¿EL DERECHO DE RETENCIÓN DEL POSEEDOR DE BUENA FE ES SUFICIENTE PARA AMPARAR LA OCUPACIÓN ILEGÍTIMA DE UN TERRENO OCUPADO CON EDIFICACIONES AFECTAS A UN SERVICIO PÚBLICO?

(Lo expuesto en este artículo se ha visto afectado por la sentencia del TSJG de 31/10/2016, que se analiza en el artículo de este blog publicado el 20/11/2016)

I.- INTRODUCCION

El artículo publicado en este blog el 24 de Noviembre de 2013 tuvo por objeto el estudio de la Demanda declarativa de Dominio sobre porciones de montes vecinales ocupadas, con anterioridad a su clasificación, con edificaciones e instalaciones públicas de diversa índole.

En dicho artículo comenté que, en este tipo de supuestos de montes ocupados con instalaciones públicas con anterioridad a su clasificación como monte vecinal en mano común, la demanda a interponer debe ser necesariamente la simple declarativa de dominio, sin ejercer la acción reivindicatoria propiamente dicha, solicitando, por tanto, que se declare que el terreno ocupado por la Administración demanda pertenece a la Comunidad de montes demandante, como parte integrante de su monte vecinal aprovechado desde tiempo inmemorial por el común de vecinos que conforman tal comunidad, pero sin solicitar en dicha demanda una condena de la Administración ocupante a dejar libre el terreno ocupado con la edificación o instalación de carácter público.

El motivo o fundamento de esta elección es evidente, pues radica en la imposibilidad de titularidad privada sobre un bien afecto a un servicio público, pues tal afectación conlleva su consideración de bien de dominio público. En efecto, la titularidad de los bienes de dominio público no puede corresponder a sujetos privados (aunque éstos puedan tener concretos derechos de uso en determinadas condiciones y casos, ej. a través de las correspondientes concesiones administrativas), sino que la titularidad de tales bienes corresponde exclusivamente a los entes públicos, disponiendo el art. 132 de la Constitución Española que los bienes de dominio público son imprescriptibles e inembargables.

Pues bien, ello conlleva, como se ha dicho, la necesidad de que la acción que se deba ejercitar, respecto de los montes vecinales ocupados ilegítimamente con instalaciones afectas a un servicio público, sea la simple declarativa de dominio, pues la pretensión de condena a la administración ocupante de un terreno de titularidad privada, que está afecto a la prestación de un servicio público, a dejarlo libre y expedito y a su consecuente reintegro posesorio a la entidad privada propietaria del suelo, sería absolutamente improcedente, ante la imposibilidad legal y constitucional, insisto, de titularidad privada sobre los bienes de dominio público, entre los que se encuentran los bienes afectos a un servicio público.

Pero es más,  este criterio no me lo “he sacado de la manga” sino que fue determinado por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala 3ª) en su sentencia de 12 de Abril de 2007, en la que se desestimó el recurso interpuesto por la comunidad de montes que se consideraba propietaria de parte del terreno ocupado ilegítimamente con el Aeropuerto de Peinador, en el que solicitaba que la Administración ocupante fuese condenada a cesar en la vía de hecho que conllevaba esa ocupación ilegítima mediante, la incoación del correspondiente expediente de expropiación de dicho terreno. Pues bien, el fundamento del fallo fue el siguiente:

<<la titularidad dominical de los bienes a expropiar resulta controvertida entre las partes que intervienen en el proceso, corresponde en consecuencia al orden jurisdiccional civil decidir (…), con carácter previo la cuestión relativa a la titularidad de los bienes cuya ocupación ilegal, indemnización correspondiente y expropiación se pretende en este recurso>>.

Por tanto, a raíz de esta sentencia tuvimos claro que la acción a ejercitar en estos casos no podía ser la reivindicatoria, sino la simple declarativa de dominio, de tal forma que si la pretensión declarativa de dominio formulada ante los Tribunales Civiles Ordinarios es estimada finalmente por sentencia firme, la Comunidad de montes demandante debería solicitar a la Administración pública ocupante -si de oficio no resuelve tal organismo directamente- que cesase en la ocupación ilegítima del terreno litigioso, debiendo tal Administración incoar el oportuno expediente expropiatorio frente a la Comunidad de montes propietaria, a fin de obtener la debida disponibilidad de la titularidad dominical de tales los terrenos ocupados.    

Ello sin perjuicio, aclaraba igualmente en mi artículo de 24 de Noviembre de 2013, de que la regularización de la ilegítima ocupación del terreno litigioso por la Administración Pública demandada, también puede llevarse a cabo, sin necesidad de expropiación, mediante el otorgamiento de un contrato de cesión de uso de dicho terreno por la Comunidad propietaria, al amparo del artículo 5 de la Ley 13/1989.

De hecho, la regularización de la situación de ilegítima ocupación del terreno litigioso por la Administración expropiada en los procedimientos judiciales civiles defendidos por esta abogada, hasta la fecha siempre se ha llevado a cabo, bien a medio de la incoación de oficio del expediente expropiatorio, previa fijación de mutuo acuerdo del justiprecio del terreno declarado como vecinal en mano común (caso del Aeropuerto de Peinador), bien a través del otorgamiento de mutuo acuerdo entre las dos partes litigantes de un contrato de cesión de uso antes citado (caso del Cuartel de la Brilat de Pontevedra).  

Pues bien, esta solución (regularización de ocupación ilegítima de un monte vecinal con instalaciones públicas mediante la correspondiente expropiación de los bienes ocupados), ha sido denegada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala 3ª)  en una reciente sentencia, considerado que tal expropiación no procede de forma inmediata y ello sobre la base del derecho de retención de los terrenos ocupados que le fue reconocido expresamente a la administración pública ocupante en el procedimiento civil previo, al haber sido considerada por el Tribunal como poseedor de buena fe.

   Paso, pues, al análisis de la citada sentencia.

II.- ANÁLISIS DE LA STSJG (Sección 3ª) DE 10 DE DICIEMBRE DE 2014

Con carácter previo es preciso aclarar que esta sentencia viene precedida de otra dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 19 de Mayo de 2009, que estimó parcialmente la demanda REIVINDICATORIA interpuesta por una Comunidad de montes, respecto de las porciones de su monte vecinal en mano común que se hallaban ocupadas con instalaciones públicas con anterioridad a su clasificación como tal por el Jurado de Montes de Pontevedra.

La demanda se formuló con anterioridad a la antes citada sentencia del TSJG de 12/4/2007 y, por tanto, la Comunidad demandante no se limitó a formular una pretensión simplemente declarativa de su dominio sobre las porciones de monte ocupadas con instalaciones públicas, sino que ejercitó una acción reivindicatoria, solicitando la condena a la administración ocupante a dejar libre y expedito el terreno ocupado por entender que tal administración era un poseedor de mala fe.

Pues bien, el Alto Tribunal no acogió la pretensión de condena formulada en la demanda, por cuanto entendió que la administración ocupante debía ser considerada como un poseedor de buena fe y, por tanto, aun cuando declaró que los terrenos ocupados con instalaciones públicas eran propiedad de la comunidad de montes demandante, reconoció expresamente a la administración pública demandada un DERECHO DE RETENCIÓN sobre tales terrenos en base a los artículos 453 y 454 del Código Civil.

El derecho reconocido a la Administración ocupante consiste en la facultad de retener el terreno que tiene ocupado y que pertenece a un tercero, en tanto éste no le satisfaga los gastos necesarios y útiles realizados en el mismo (en el caso enjuiciado, los gastos de construcción de las edificaciones ejecutadas sobre el terreno litigioso).

Tal sentencia no deja de ser contradictoria en sus propios términos, pues si bien el fundamento de la estimación del dominio de la Comunidad de montes demandantes radicó en que el Ayuntamiento demandado carecía de todo título dominical sobre el monte vecinal ocupado, sin que pudiera ampararse siquiera en la inscripción registral del mismo a su nombre, al ser consecuencia de la facultad prevista en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria, que permite la inscripción de bienes a nombre de un Ayuntamiento con la simple certificación del Secretario municipal, ni tampoco permitió ampararse a la Administración ocupante en una pretendida pasividad del común de vecinos frente a la ejecución de construcciones e instalaciones públicas sobre el terreno litigioso, por considerar el Alto Tribunal que <<ni la pasividad de los vecinos puede considerarse como presunción de título, como expusimos, ni vetar ahora el derecho a reivindicar lo que está fuera del comercio>>, sin embargo sí reconoció expresamente a la Administración demandada el derecho de retención del terreno litigioso, al considerarla un poseedor de buena fe, sobre la base, casi exclusivamente, de la presunción de buena fe del artículo 434 del Código Civil.

Pues bien, tras pronunciarse dicha sentencia, la Administración ocupante no sólo continuó en la posesión del terreno perteneciente a la Comunidad de montes demandante (tal y como se le reconoció al declararse su derecho de retención), sino que continuó destinando el mismo a la prestación de usos y servicios públicos de diversa índole.

Como se ha dicho al inicio de este artículo, los bienes afectos a servicios públicos son bienes de dominio público y éstos no pueden ser objeto de titularidad privada. Por tanto, el actuar de la administración ocupante no podía ser más irregular y contrario a nuestro Ordenamiento Jurídico, al mantener afecto a la prestación de un servicio público un terreno declarado por sentencia firme como de dominio privado, negándose a acceder a la solicitud de expropiación formulada reiteradamente por la Comunidad propietaria.

A mi entender, tal irregularidad derivada del mantenimiento por la Administración ocupante de la afección de un terreno de titularidad privada a la prestación de un servicio público, a sabiendas de su condición de dominio privado, sólo puede solventarse mediante su condena a incoar el correspondiente expediente expropiatorio del terreno afecto al servicio público.

Sin embargo, sorprendentemente la Sala 3ª del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su reciente sentencia de 10/12/2014 desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad propietaria del terreno, frente a la negativa de la Administración ocupante a incoar su expropiación, sobre la base del DERECHO DE RETENCIÓN previamente declarado por la antes sentencia de 19/5/209 dictada por la Sala de lo Civil de ese mismo Alto Tribunal.

Evidentemente, no comparto en absoluto tal decisión pues la misma avoca a la Comunidad propietaria a un callejón sin salida, por cuanto en modo alguno podrá hacer cesar el derecho de retención de la administración ocupante mediante el pago de los gastos realizados en la construcción de edificaciones e instalaciones públicas (como parece dar a entender la sentencia aquí analizada), haciéndose con la propiedad privada de éstas, mientras las mismas continúen afectas a la prestación de un servicio público, dada la prohibición innata de todo bien de dominio público de su apropiación por un particular.

Eso sí, el único mérito que puede reconocerse a la citada Sentencia de la Sala 3ª del TSJG de 10/12/2014 es dejar abierta una vía a la Comunidad de montes propietaria para poner fin a esa situación, cual es la prevista en el artículo 99 de la LOUGA. Veamos cómo explica este cauce el propio Tribunal Sentenciado:

<<No quiere decir lo expresado que no puedan existir supuestos en los cuales la expropiación se convierta en imperativa para la propia administración expropiante en función de un mandato legal, lo que de hecho se contempla en la legislación de la Comunidad Autónoma Gallega en el supuesto a que se refiere el artículo 99 de la LOUGA,  Ley 9/2002, de 30 de diciembre  ( LG 2002, 377 )  , de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural en Galicia , en el que se establece y determina sobre la obligación de expropiar "ope legis" lo siguiente ..."Cuando transcurran cinco años desde la entrada en vigor del plan sin que se lleve a efecto la expropiación de los terrenos que estén destinados a sistemas generales o dotaciones públicas locales que no hayan de ser objeto de cesión obligatoria, por no resultar posible la justa distribución de beneficios y cargas, el titular de los bienes advertirá a la administración de su propósito de iniciar el expediente de justiprecio, que podrá llevarse a cabo por ministerio de la ley si transcurren otros dos años desde el momento de efectuar la advertencia. Para ello, el propietario podrá presentar la correspondiente hoja de aprecio, y, si transcurrieran tres meses sin que la administración la acepte, podrá aquél dirigirse al Jurado de Expropiación de Galicia, que fijará el justiprecio.">>.

 

En definitiva, como podemos todos intuir, a la Comunidad montes propietaria aún le queda un largo camino por recorrer hasta conseguir que su legítimo derecho de propiedad le sea reconocido en su totalidad.

            Vigo, 22 de Febrero de 2015

LAS LLAMADAS “LEGITIMACIONES” DE MONTE COMUNAL. VIABILIDAD DE SU REIVINDICACIÓN POR LA COMUNIDAD DE MONTES PROPIETARIA

I.- INTRODUCCION

Los montes comunales siempre se consideraron terrenos incultos, de escasa calidad productiva, de tal forma que su aprovechamiento lo realizaban los vecinos de la parroquia o lugar donde se ubicaban, mediante la recogida de “toxo” (matorral) para hacer “esquilme” (abono con el que fertilizar las tierras de labor) y pastoreo de ganado, fundamentalmente.

De ahí que a estos montes se les conozca generalmente con el nombre de “BALDIOS”, de hecho esta es la denominación utilizada en el Catastro del Marqués de la Ensenada de 1752 para referirse a los montes vecinales en mano común, tanto en la respuesta a la pregunta 23ª del Interrogatorio General (<<¿qué Propios tiene el Común?>>), como en el epígrafe “Emolumentos del Común” del “Libro Real de Legos” del citado Catastro.

Esta característica, unida a la gran extensión y el carácter abierto de los montes comunales/vecinales, provocó que el mayor ataque sufrido por los mismos fuesen las continuas apropiaciones o acotamientos de porciones de tales montes, para detraerlas del aprovechamiento común por los vecinos.

Tal y como nos ilustra la Doctora en Historia Contemporánea de la Universidad de Santiago de Compostela, Doña Aurora Artiaga Rego, en su artículo “Montes públicos y Desamortización en Galicia”, uno de los primeros ataques que sufrieron los montes comunales/vecinales se remonta a mediados del siglo XVIII, por cuanto la política forestal de los Borbones estaba dirigida a la conservación y fomento de los montes maderables para la construcción naval. Así, con objeto de satisfacer las necesidades de madera para tal construcción, el Ministerio de Marina establecía el acotamiento de porciones de monte comunal para la plantación de arbolado, que son las que se vinieron a denominar "Dehesas reales".

En tales Dehesas se plantaban pinos y robles para la producción de madera con la que hacer los barcos de la Marina y, aunque los vecinos, debían aceptar la plantación en las dehesas, se les permitía el aprovechamiento en las mismas de leñas, bellotas y pastos de ganado, por lo que el acotamiento de estas dehesas no supuso su retraimiento absoluto o total del aprovechamiento común de los vecinos.

Las dehesas no tenían por qué ser fijas, sino que en muchos montes vecinales se acotaba una porción para la producción de madera de la Marina y años después se abandonaba y se creaba otra en el mismo u otro monte comunal –de hecho, en los expedientes de Visitas a las Reales Dehesas, que se conservan en los fondos del Archivo Histórico de la Diputación Provincial de Pontevedra, se refieren no en pocas ocasiones a la “vieja dehesa” y a la “nueva dehesa”- . Por tal motivo, en Galicia las Dehesas que no se enajenaron –al haber sido abandonadas por el Estado con anterioridad a la Desamortización del sigo XIX- se reintegraron junto al monte vecinal del que fueron en su día acotadas y, de hecho, existen múltiples ejemplos de montes clasificados como vecinal en mano común por el Jurado de Montes, en los que se encuentran los mojones con una “R” grabada , en clara referencia a las antiguas dehesas (ej. los montes de San Juan de Tabagón y de Eiras del término municipal de Tomiño), lo que es demostrativo de que tales montes vecinales acogieron en su interior antiguas Dehesas Reales acotadas en su día y abandonadas después, que son de aprovechamiento vecinal al igual que el resto del monte del que forman parte.

Ahora bien, las apropiaciones de monte comunal/vecinal no sólo provinieron del “aparato estatal”, sino que con mucha frecuencia se realizaron por los propios vecinos de la parroquia o lugar donde se ubicaban, que procedían a su roturación e incluso acotamiento, mediante la construcción de pequeños muros de piedra y tierra, para su aprovechamiento individual.

Este tipo de apropiaciones se conoce con diferentes denominaciones según el lugar o parroquia donde se produjeron, siendo las más comunes: “tomadas”, “alargos”, “quiñones”, “tenzas”, etc.

Pues bien, al poco de producirse el Golpe de Estado del General Primo de Rivera el 13/9/1923, que dio nombre a la Dictadura que duró hasta enero de 1930, se dictó una normativa tendente a “legitimar” esas apropiaciones o “roturaciones arbitrarias” de monte comunal por particulares.

II.- REGULACIÓN DE LAS LEGITIMACIONES DURANTE LA DICTADURA DE PRIMO DE RIVERA

En efecto el 4/12/1923 se publica en la “Gaceta de Madrid” el Real Decreto de 1 de diciembre de 1923, referente a la legitimación de roturaciones arbitrarias en montes públicos, que fue desarrollado por su Reglamento de 1 de febrero de 1924 (publicado en la Gaceta de Madrid de 2/2/1924).

El artículo 1º del RD de 1/12/1923 (que se corresponde con el también artículo 1º del Reglamento de 1 de febrero de 1924 , aprobado para la ejecución de dicho Real decreto) disponía: <<los que con anterioridad a este decreto vengan poseyendo, por sí o por sus causahabientes, terrenos por ellos roturados, cercados, edificados o transformados en explotaciones agropecuarias o forestales, pertenecientes al Estado o de propios o comunes de los pueblos, podrán legitimar la posesión, adquiriéndolos en plena propiedad, si lo solicitan de la Delegación de Hacienda de la Provincia respectiva, dentro del plazo de un año, a contar desde la publicación de este Real decreto, y abonan el justo precio que tuvieren los mencionados terrenos en la época de la ocupación... >>.

Para legitimar la propiedad de extensión que no excediese de tres hectáreas de cabida, bastaba con acreditar en debida forma la posesión previa y continua durante un año y un día. Para extensiones mayores se exigía acreditar otro año más de posesión anterior por cada hectárea, hasta llegar a un máximo de 10 Has. Eso sí, los plazos de posesión no podían computarse desde fecha posterior al RD, de forma que, en todo caso, debía ser siempre anterior (artículo 2º del RD, que se corresponde con el artículo 2 del Reglamento).

Para acreditar esa posesión anterior de más de 1 año bastaba la simple información testifical formalizada fehacientemente.

            Pero es más, no sólo se permitía legitimar las porciones de monte terrenos roturadas o cercadas de forma unilateral por los propios particulares, sino que el artículo 7º del RD disponía que: <<Los adquirientes de terrenos de propios o comunales por cesión indebida de los Ayuntamientos o Juntas administrativas podrán legalizar la posesión de dichos terrenos con arreglo a las condiciones siguientes: Primera. Que el precio de adquisición se halle conforme con el que fije el Perito nombrado por la Hacienda. Segunda. Que el total importe de la venta haya tenido ingreso efectivo en arcas municipales. Tercera. Que los Ayuntamientos hayan ingresado o ingresen en arcas del Tesoro el 20 por 100 del importe de la enajenación, a no ser que este 20 por 100 hubiese sido satisfecho anteriormente a consecuencia de la excepción de venta en concepto de dehesas boyales o de aprovechamiento común de los terrenos correspondientes Cuarta. Que los adquirientes satisfágan la contribución territorial en forma prevista en el art.5º>>

En el periódico ABC de 5/12/1923 se justificó la necesidad de dictar el citado RD de 1/12/1923 en los siguientes términos:

<<Existen en muchas provincias grandes extensiones de terrenos de los pueblos que nada o casi nada producen. Insuficiente la cantidad de tierra de propiedad privada, el vecindario, para poder subsistir, se ha visto en la necesidad de labrar y explotar parte de esos terrenos baldíos y el abandono de la acción oficial encargada de su conservación y cuidado, hizo que esas explotaciones se extendieran y consolidaran, llegando los poseedores a hacer transacciones, a construir edificios donde viven en la actualidad un número considerable de familias.

Su destrucción conllevaría la ruina de millones de personas que, careciendo de medios de vida, tendrían que emigrar a otros países en busca de lo que se les deniega en el suyo.

Aspecto social: Si se desposee de esos terrenos al campesino que hoy tiene en ellos su medio de vida, al ser lanzado forzosamente a la miseria, se convertiría, impedido por la desesperación, en elemento perturbador y de desorden>>.

En mi opinión, resulta increíble que se tratase de justificar la enajenación de porciones de monte comunal en el propio “abandono de la acción oficial encargada de su conservación y cuidado”, lo que propició que diversas personas se apropiasen ilegítimamente de las mismas para su aprovechamiento individual y exclusivo y, por ende, excluyente del uso por el común de vecinos.

Por otra parte, la solución al problema creado por esa  dejación de los organismos oficiales en sus labores de conservación y tutela de los montes comunales no tenía que pasar necesariamente por su enajenación, sino que hubiese bastado con regularizar la ocupación indebida mediante el concierto de un arrendamiento y correspondiente pago de un canon periódico, lo que hubiera preservado la integridad del monte comunal.

III.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA DE 22/2/2011

Nuestro Alto Tribunal, partiendo de las notas consustanciales a todo monte vecinal, como son la inalienabilidad, la indivisibilidad y la imprescriptibilidad, considera que tales legitimaciones son nulas de pleno derecho y, por tanto, entiende viable la reivindicación por las comunidades propietarias respecto de las porciones de su monte vecinal en su día legitimadas por particulares.

En efecto, la Sentencia del TSJG núm. 6/2011 de 22 febrero JUR 2011\158521 dispone que:

<<Fundamento de Derecho Primero:

Son las características innatas a los montes vecinales en mano común, singularmente su indivisibilidad e inalienabilidad junto con su imprescriptibilidad ex artículo 2 LMVMCG , las que llevan a la recurrente a cuestionar el título de dominio esgrimido por los demandantes, a saber, el otorgado el 19 de julio de 1937 por el delegado provincial de Hacienda y amparado en el Reglamento de 1 de febrero de 1924 , dictado para la ejecución del Real decreto de 1 de diciembre de 1923 sobre legitimaciones de posesión de determinados terrenos poseídos por particulares, y que tendría por finalidad que quienes con anterioridad al 1 de diciembre de 1923 vinieran poseyendo esos terrenos podrían legitimar su posesión "adquiriéndolos en plena propiedad" siempre que pertenecieran "al Estado o -como sería el caso- a los propios y comunes de los pueblos". Entiende la comunidad recurrente, en fin, que carece por completo de validez la enajenación de lo que es res extra conmercium, a saber, los montes vecinales en mano común, por demás ajenos a esa normativa referida a los comunales propiedad de las entidades locales y de uso directo de los vecinos.

           

Fundamento de Derecho Segundo:

Es claro, pues, que no puede admitirse que la resolución del correspondiente jurado provincial en relación a la clasificación como vecinal en mano común del monte (…) está impedida para atribuir la titularidad dominical de una finca, la litigiosa, que notoriamente se ubica dentro de su perímetro y reviste la naturaleza de dominio colectivo y no la de propiedad particular. La presunción que es pregonable del acto clasificatorio, referida a su formalidad y contenido (por todas, STSJG 3/2000, de 8 de febrero ), desde luego que no ha sido destruida y, en último término, el dominio inmemorial y colectivamente ganado por los eventuales vecinos de la parroquia de (…) respecto del (inalienable) monte vecinal en mano común (…) no podía ser susceptible de actos dispositivos como los realizados por los particulares demandados "al recaer sobre cosas que estaban fuera del comercio" siendo por ello dichos actos radicalmente nulos ex artículos 6.3 y 1271 párrafo primero CC ( LEG 1889, 27)  (por todas, STSJG 5/1998, de 8 de mayo ( RJ 1998, 10412)  , cuya doctrina últimamente reitera la STSJG 9/2010, de 12 de marzo ( RJ 2010, 2728)  ).

            (…)

Fundamento de Derecho Cuarto:

La Gaceta de Mardrid del 4 de diciembre de 1923 publica (páginas 1035 y 1036) el Real decreto del anterior día e1 relativo a la legitimación de la propiedad de terrenos roturados, cercados, edificados o transformados en explotaciones agropecuarias o forestales, pertenecientes al Estado o de propios o comunes de los pueblos.

(…)

Y son esas disposiciones, en los extremos reseñados, las que "habilitarían" el título esgrimido por los demandados, a saber, la resolución del respectivo delegado provincial de Hacienda de 19 de julio de 1937, derivada de un procedimiento para la legitimación de la posesión, y en la que se acuerda conceder a pretendidos causantes de algunos de aquéllos la legitimación en plena propiedad de un terreno de 16 áreas enclavado dentro del monte de (…).

Pues bien: encajen o no las reseñadas normas administrativas de los años 1923 y 1924 y en concreto el título formal al que conducen del año 1937 en el artículo 609 CC, es lo determinante que a esas alturas el dominio colectivamente ganado respecto del monte vecinal en mano común (…) -y por lo tanto de la finca litigiosa- por los eventuales vecinos de la parroquia de (…) no podía ser susceptible de un acto dispositivo como el llevado a cabo por la Administración al recaer sobre una cosa que estaba fuera del comercio: la atribución de la titularidad dominical realizada primeramente el año 1970 por el jurado provincial se deriva de la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte por la reivindicante o de que viniese aprovechándose consuetudinariamente en régimen de comunidad por los miembros de dicha agrupación vecinal (por todas, SSTSJG 5/1998, de 8 de mayo ( RJ 1998, 10412)  , y  6/2003 de 20 de febrero ( RJ 2005, 4956)  ).

No parece haber reparado la Audiencia, así pues, en el origen ancestral y remoto de la parroquia titular del monte frente al reciente y conocido de los Ayuntamientos que se crean en 1836 sin tradición en Galicia, y sobre todo que durante el siglo XIX y todavía durante parte del siglo XX los montes vecinales en mano común se hallaban inventariados como si fuesen bienes comunales o comunes de la titularidad pública municipal, y esto es lo que en el caso enjuiciado sucedió según constatamos en la STSJG 12/2003, de 3 de abril ( RJ 2005, 4957)  , en la que hicimos notar que el monte (…) estuvo inventariado en el catálogo de bienes municipales del Ayuntamiento de (…), en el que se integra la parroquia de (...). Es claro, por añadidura, que en Galicia, lejos de existir montes comunales pertenecientes a las entidades locales aprovechados por el común de los vecinos, lo que existieron y existen son montes vecinales en mano común de titularidad del común de vecinos de las parroquias como consecuencia de su aprovechamiento o estado posesorio inmemorial, y así además lo hemos puesto de manifiesto: sería excepcional, dice la STSJG 19/2010, de 20 de julio ( JUR 2011, 54491)  , "encontrar en Galicia montes comunales públicos pertenecientes a los Ayuntamientos, y menos que fuesen ganados por prescripción inmemorial, sino que la gran mayoría, por no decir la totalidad, son montes de propiedad privada de los vecinos en régimen de comunidad germánica asociados a parroquias o lugares, como aquí ocurre, pues aquéllos sólo los venían tutelando y administrando a favor de las comunidades vecinales, por un intervencionismo administrativo propio de la legislación liberal del siglo XIX, hasta que la jurisprudencia y la legislación, devolvieron la titularidad a quien realmente correspondía, como tuvimos ocasión de reiterar desde las repetidas sentencias de 13-6-1996 y 8-5-1998 ".

Y todavía más: la sentencia de la Audiencia conduciría al sinsentido de tener que concluir que el perímetro que delimita el monte (…) acogió dos montes de naturaleza diferente, uno vecinal en mano común y otro, al que se reduce el terreno litigioso de 60 áreas, comunal de un Ayuntamiento, pero no: al igual que dijimos en la STSJG 11/2009, de 19 de mayo ( RJ 2009, 4295)  , una cosa es que dentro de un monte vecinal en mano común puedan existir parcelas de particulares independientes con titularidad demostrada y otra, distinta como aquí ocurre, que exista una parcela en su día segregada o a la que se reducía un monte de propios de un Ayuntamiento. Y no, seguimos insistiendo: el monte (…), como unidad física y jurídica, o era monte vecinal en mano común o era monte de propios, y que era y es vecinal perteneciente a los vecinos de la parroquia de (…), y no de propios del Ayuntamiento de (…), es algo que resulta incontrovertible, siquiera sea y nada menos que a la luz de su clasificación como tal por el jurado y de nuestro concorde pronunciamiento jurisdiccional, como incontrovertible es la nulidad radical del acto dispositivo que tomó por objeto una parte del monte vecinal -la parcela litigiosa- como si fuese de propios.>>.

La indivisibilidad, como nota consustancial e innata a todo monte vecinal, que pregona la citada STSJG de 22/2/2011, ha sido confirmada en la sentencia posterior de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6ª) de 16 de julio de 2012 (JUR 2012/276359), al disponer que:

<<Finalmente y respecto al aprovechamiento concreto de la parcela, habrá de acudirse al carácter indivisible de los montes vecinales de suerte que como señala la  sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 febrero 2001  (RJ 2011, 3121)  : "... el monte ha venido siendo aprovechado de antiguo en mano común por una agrupación vecinal, sin que esa constatación haya sido desvirtuada por y a favor de los particulares que se arrogan la propiedad exclusiva de parte del mismo en virtud de títulos jurídicos por completo ineficaces frente a ese estado posesorio inmemorial y continuado del monte, que previamente había operado la adquisición a favor de la comunidad actora del monte y con ella la de la finca litigiosa, haya sido aprovechada consuetudinariamente o no con posterioridad (o en tiempos recientes) a dicha adquisición por los integrantes de la agrupación parroquial, pero que antes ya había alcanzado su propiedad por prescripción (por todas, sentencias del Tribunal Superior de Galicia 6/2003, de  20 de febrero  (RJ 2005, 4956)  y 9/2010, de  12 de marzo  (RJ 2010, 2728) ).>>.

            En conclusión:

            A la vista de la citada sentencia del TSJG de 22/02/2011, debe entenderse que el documento de legitimación no es un título eficaz para amparar el dominio particular de una porción de monte vecinal en mano común, por atentar contra las notas innatas a todo monte vecinal: inalienabilidad, indivisibilidad e imprescriptibilidad.

            Vigo, 16 de Enero de 2015

           

           

REIVINDICACIÓN DE MONTE VECINAL FRENTE A LOS CAUSAHABIENTES DEL ANTIGUO SERÑOR. LA RECUPERACIÓN DE LOS MONTES VECINALES EN MANO COMÚN DE LA PARROQUIA DE BELUSO (BUEU)

(Este artículo se ha escrito con la autorización de la Junta Rectora de la CMVMC de Beluso, que me ha dado el visto bueno para citar expresamente su nombre)

I.- INTRODUCCION

        A lo largo de todos estos años de mi vida profesional, las reivindicaciones de monte vecinal que he defendido ante los Tribunales, siempre han tenido un mismo destinatario: otra comunidad de montes, un particular o una administración pública.

       Pues bien, de ese grupo más o menos homogéneo de reivindicaciones existen dos excepciones: por un lado, la promovida por un vecino en beneficio del común de vecinos de una parroquia de Cangas do Morrazo, que se inició en el año 2005 y que, a día de hoy, todavía tiene pendiente de celebrar su juicio oral y, por otro lado, la promovida por la Comunidad de montes de la parroquia de Beluso contra el Ayuntamiento correspondiente y una conocida firma viguesa –hoy en fase de liquidación concursal-, que cuenta ya con sentencia firme estimatoria de la demanda reivindicatoria.

        Lo que hace especial o excepcional a estas dos reivindicaciones es que las mismas se dirigen, entre otros codemandados, contra una sociedad limitada que se dice causahabiente de  los antiguos señores de la “Casa de Aldao”.

En efecto, según se alegó en el procedimiento judicial que más adelante se referirá, el origen de la ocupación de estos montes vecinales se remonta al año 1949, cuando unas personas (con relación de parentesco) se otorgan entre sí una serie de escrituras, a fin de lograr la inmatriculación a su favor en el Registro de la Propiedad de los montes vecinales de una parroquia de Cangas do Morrazo y de la parroquia de Beluso de Bueu, -lo que encubren bajo la apariencia de 44 supuestas fincas particulares-, pretendiendo hacer valer el antiguo dominio directo que en su día tuvo la “Casa de Aldao” sobre los citados montes vecinales.

            Al fallecimiento de uno de los dos hijos del Conde de Aldan, se procede en el año 1995 a promover el correspondiente procedimiento de partición de las antes citadas 44 fincas, que culmina con la protocolización del cuaderno particional aprobado judicialmente, de forma que de esas 44 supuestas fincas iniciales se pasaron a 88 supuestas fincas, que acabaron inscribiéndose a nombre de, como se ha dicho, una conocida empresa viguesa –hoy en fase de liquidación concursal-.

Así las cosas,  solicitada la correspondiente solicitud de clasificación por los vecinos de la parroquia de Beluso ante el Jurado de montes de Pontevedra, éste dicta su resolución de fecha 10 de mayo de 2007 por la que clasifica el monte Udra y otra quincena más de montes pequeños como vecinales en mano común de Beluso, pero dejó sin clasificar la mayor parte de los montes comunales abiertos existentes dentro del antiguo Couto de Bon e Vilar (en el que antiguamente ejercieron su jurisdicción los señores de la “Casa de Aldao”), por existir una controversia de titularidad dominical con el Ayuntamiento correspondiente y la citada empresa viguesa, que contaban a su favor con inscripciones registrales de los montes no clasificados. Destacar que dicha resolución fue confirmada por la Jurisdicción Contencioso-administrativa por sentencia de fecha 12 de Enero de 2009.

Por tal motivo, a la Comunidad de montes de Beluso no le quedó más remedio que plantear la correspondiente demanda reivindicatoria ante los Juzgados de Primera Instancia de Marín a inicios del año 2011.

II.- REIVINDICACIÓN DE LOS MONTES VECINALES DE LA PARROQUIA DE BELUSO NO CLASIFICADOS POR EL JURADO DE MONTES DE PONTEVEDRA

Con carácter previo a la presentación de dicha demanda reivindicatoria, hubo de llevarse a cabo una ardua labor de búsqueda y análisis de documentación histórica obrante en los distintos Archivos públicos,  a la que siguió una no menos importante labor de identificación sobre el terreno y representación cartográfica de los montes a reivindicar, todo ello capitaneado por el Presidente de la CMVMC de Beluso – D. Xose Ramón Millán López-, sin cuyo enorme tesón, esfuerzo y sacrificio de su vida personal y familiar, no hubiera sido posible el éxito de esta reivindicación.

Pues bien, planteada la demanda ante el Juzgado contra el Ayuntamiento correspondiente y la citada firma viguesa, el primero no compareció, por lo que fue declarado en rebeldía, mientras que la segunda sí lo hizo oponiéndose a la demanda, afirmando que traía causa en su pretendida titularidad de los Señores de la Casa de Aldán.

La demanda venía fundada en la numerosa documentación histórica localizada en diversos archivos públicos, justificativa del aprovechamiento inmemorial del común de vecinos de Beluso sobre los montes vecinales radicados en su demarcación parroquial, realizando desde entonces los usos tradicionales típicos de los montes vecinales en mano común: pastoreo de ganado, recogida de leñas, roza de toxo o matorral para hacer la cama de los animales con el que después hacer estiércol para abonar los campos, etc-, aprovechamientos que fueron incluso mantenidos por los tribunales de justicia, quienes vinieron a desestimar la demanda reivindicatoria interpuesta en 1793, por la entonces Marquesa de la “Casa de Aldao”, a fin de que se condenase a los vecinos de Beluso a abstenerse de realizar tales aprovechamientos en común. Pero es más, esa documentación justificaba igualmente que esos aprovechamientos vecinales se realizaron desde siempre totalmente al margen del Señor de la “Casa de Aldao”.

Al propio tiempo, tal documentación constataba que los derechos que tenía la Casa de Aldao en el Couto de Bon y Vilar quedaron reducidos, después de la abolición de los señoríos jurisdiccionales, a los contratos de foro que pudieran existir, pero nunca al monte abierto. El único foro que la Casa de Aldao cobraba en el couto de Bon y Villar, según o Catastro del Marqués de la Ensenada, fue redimido en 1916.  Si existieran otros foros lo serían sobre "tomadas" concretas y, si en su momento no fueron redimidos, a día de hoy estarían extinguidos, por cuanto el foro, como fórmula predominante de cesión de la tierra en Galicia, comenzó a perder su vigor a finales del siglo XIX, hasta que en 1926 el Decreto de Redención prescribió el final histórico de la relación foral, sancionada definitivamente en 1963 por la Compilación de Derecho Foral de Galicia, que supuso la liquidación del foro en todos los casos con la unificación del dominio directo (Señor) en el útil (los vasallos), perdiendo todo derecho de propiedad el antiguo dominio directo (los señores).

Pues bien, celebrado el juicio en Julio de 2012, el juzgador de instancia, tras una incorrecta interpretación de los caracteres jurídicos y consuetudinarios que definen la institución de los montes vecinales en mano común de Galicia y de una igualmente incorrecta valoración de la prueba practicada –dicho sea con los debidos respetos-, dictó su sentencia de fecha 13 de Julio de 2012 en la que desestimó íntegramente la demanda interpuesta, por entender que no se había acreditado que los montes reivindicados coincidan con los montes aprovechados desde tiempo inmemorial por el común de los vecinos de la parroquia de Beluso, reconociendo, eso sí en su fundamento jurídico séptimo, haber tenido “serias dudas fácticas”, lo que le llevó a no imponer las costas a ninguna de las partes.

Frente a dicha sentencia, se interpuso por la CMVMC de Beluso el correspondiente recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección 1ª dictó su sentencia de fecha 14 de Febrero de 2013, por la que se estimó íntegramente el recurso de apelación formulado y, por ende, la demanda interpuesta por la citada CMVMC de Beluso, por entender que:

<<… la importancia de este pleito documentado de 1793 radica en que la Sra. de la Casa de Aldao ya pretendió en su día prohibir a los vecinos de Beluso el aprovechamiento de los montes abiertos y baldíos de dicha parroquia, y su querella le fue desestimada por no acreditar que tales montes fueran de su propiedad, y sí que los vecinos los aprovechaban, esto es, desde tiempo inmemorial

(…)

Pues bien, es evidente y tan abrumadora la documentación a favor del aprovechamiento vecinal del os montes reivindicados que ha constatado el Sr. Perito historiador, con soporte documental sólido incluido, que poco puede alegarse en su contra, sino que por el contrario sirve de base a lo también informado por el perito técnico Sr. (…) que se acompaña como doc. 29 de la demanda y la STSG de 8 de mayo de 1998 que resalta la importancia de la documentación histórica que ratifica la de 19 de mayo de 2009.

(…)

En definitiva, la documentación histórica cumple la finalidad de acreditar que desde siempre el monte de Beluso reivindicado fue de aprovechamiento vecinal y es trascendental >>.

Frente a dicha sentencia la empresa viguesa codemanda interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo, cuya Sala de lo Civil acaba de dictar su Auto de 4 de Noviembre de 2014 por el que se inadmiten ambos recursos y se declara la firmeza de la sentencia de 14 de febrero de 2013 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

El propio Auto de 4 de Noviembre de 2014 declara que contra el mismo NO CABE RECURSO ALGUNO.

En definitiva, con este artículo he pretendido comunicar mi más sincera enhorabuena a todos los vecinos y comuneros de la parroquia de Beluso y, en especial, al Presidente de su CMVMC, quien, como ya he dicho, ha jugado un papel fundamental en la consecución del resultado exitoso de esta reivindicación.

Vigo, 22 de Noviembre de 2014

EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESIÓN DEL ARTÍCULO 361 DEL CÓDIGO CIVIL POR PARTE DEL CONSTRUCTOR EN MONTE VECINAL EN MANO COMÚN

LO EXPUESTO EN ESTE ARTÍCULO SE HA VISTO MODIFICADO POR LA SENTENCIA DEL TSJG DE 31/10/2016, QUE SE ANALIZA EN EL ARTÍCULO DE ESTE BLOG PUBLICADO EL 20/11/2016

I.- INTRODUCCION

En el primer artículo publicado en este blog, el 30 de agosto de 2013, ya hice referencia a las especialidades del instituto de la accesión en relación a los montes vecinales, que se da, recordemos, cuando alguien construye –de buena o mala fe- sobre una porción de monte vecinal, que ha ocupado sin consentimiento de la comunidad de montes propietaria.

En dicho artículo ya refería un caso relativo a la construcción de un edificio de 90 viviendas sobre una porción de monte vecinal sito en el término municipal de O Porriño, en el que se dictó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12/11/2009, que vino a declarar el terreno litigioso como monte vecinal perteneciente a la CMVMC demandante, pero desestimando la petición de condena a dejarlo libre y expedito, por considerar al constructor un poseedor de buena fe, al entender que había actuado <<con la comprensible confianza de legalidad que deriva de sucesivas escrituras e inscripciones registrales desde 1941, y de calificación desestimada por el Jurado de Montes y el Tribunal Supremo>>. Planteado el correspondiente recurso de casación por los demandados, el Tribunal Superior de Justicia confirmó la sentencia de apelación (STSJG de 20/07/2010), con la sola modificación de considerar que en los montes vecinales no concurre la opción que el artículo 361 del Código Civil ofrece al propietario del suelo (obligar al constructor a comprar el terreno construido, o bien hacerse el propietario del suelo con la propiedad de la obra construida, abonando al constructor la indemnización correspondiente), pues, al ser el monte vecinal inalienable, éste sólo puede optar por hacer suya la obra abonando los gastos necesarios y útiles efectuados por el constructor.

Pues bien, en el año 2012 la empresa constructora del citado edificio de de 90 viviendas –que entonces sólo contaba con su derecho de retención sobre unas pocas viviendas y el local comercial, pues el resto fueron adjudicadas judicialmente a la entidad bancaria que le había concedido el préstamo constructor, mediante la correspondiente ejecución hipotecaria por impago-, presentó una demanda contra la Comunidad propietaria del monte vecinal, reclamando el coste de construcción de las unidades de obra objeto de su derecho de retención.

En dicho procedimiento se ha dictado por la Sección 1ª  de la Audiencia Provincial de Pontevedra la sentencia de 30 de Julio de 2014, que va a ser objeto de análisis en este artículo.

II.- ANÁLISIS DE LA SAP (Sección 1ª) DE 30 DE JULIO DE 2014

 

            Con carácter previo al análisis de dicha sentencia, debo hacer referencia a la dictada por el TSJG el 20/7/2010 en el previo procedimiento en que se declaró el terreno ocupado por el edificio de 90 viviendas como monte vecinal en mano común, en cuanto determina cómo se ha de ejercitar el derecho de accesión, por virtud del cual la Comunidad  propietaria del suelo puede hacerse con la propiedad de las edificaciones construidas sobre el mismo.

            Pues bien, en el fundamento décimo de la STSJG de 20/7/2010 se dispone que:

<< Cita la recurrente nuestra sentencia de 19-5-2009, dictada en supuesto casi idéntico al presente. En ella concluíamos, en lo que aquí importa, con lo siguiente:

… una vez declarada, como aquí hacemos, la propiedad del suelo a favor de la actora y dada la imposibilidad en este caso, por la inalienabilidad e indivisibilidad del monte comunal, de hacer uso de la opción que confiere el citado precepto, sólo le queda el camino si quiere poner fin a la situación provisional de hacer suya la obra, esto es, todo lo edificado, plantado o sembrado, previo pago de la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 del Código Civil , lo que se llevaría a cabo en ejecución de sentencia (ver SSTS de 21-12-1945 y 17-12-1957, o la de esta Sala de 2-3-2006 (RJ 2007, 5086)). En el bien entendido que esta forma de adquirir la propiedad por accesión(art. 353 CC ), ha de ejercitarse de una sola vez y sobre todo lo edificado, sembrado y plantado, en las cuatro parcelas cuya propiedad del suelo a favor de la recurrente ahora se declara, puesto que el precitado art. 361 CC no contempla que se pueda ejercitar el derecho de forma parcial o fraccionada. Entretanto no se ejercite dicho derecho, el Ayuntamiento de Vigo tendrá el derecho de retención que le otorga elart. 453 del Código Civil.

En consecuencia, sólo es correcta la remisión por parte de la Audiencia a un proceso posterior (ya que en el presente no se hizo petición alguna al respecto), para el ejercicio del derecho derivado del art. 361 CC, partiendo de la buena fe del edificante, pero no en la forma de opción que dispone, según la literalidad del precepto, sino que como dijimos en aquella sentencia en el sentido limitado de ejercitar el derecho de hacer suya la obra previo pago de la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 del CC , y en la forma también allí indicada, de que el derecho debe ejercitarse de una sola vez sobre todo lo edificado, sembrado o plantado, y nunca de forma fraccionada, manteniendo entretanto los poseedores de buena fe el derecho de retención del art. 453 CC >>.

Debe tenerse en cuenta que esta sentencia del TSJG de 20/7/2010 es de obligado cumplimiento en el procedimiento posterior promovido por la entidad mercantil constructora del edificio ejecutado sobre el terreno declarado como monte vecinal en aquella primera sentencia, y ello en aplicación del art. 222.4 de la LEC (COSA JUZGADA MATERIAL): “Lo resuelto … en sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico …”.

No hay que olvidar que para determinar la vinculación de la sentencia anterior sobre un proceso posterior, tal y como dispone el art. 222.4 de la LEC, según la Jurisprudencia ha de efectuarse: “comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél, interpretada si es preciso, por los hechos y los fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la petición de la parte y a la sentencia” (STSS 16/3/1991 y 25/5/1995), de tal forma que “el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria” (SSTS de 28/2/1991, 7/5/2007 y 25/5/2010).

Así las cosas, el Juzgado de primera instancia nº 1 de O Porriño, que conoció en primera instancia de la reclamación de cantidad de la empresa constructora del edificio de 90 viviendas, desestimó su demanda por entender que la STSJG de 20/7/2010, que puso fin al procedimiento relativo a la titularidad dominical del terreno a favor de la Comunidad de montes entonces demandante, reguló la accesión en este caso concreto como un derecho exclusivo de la citada Comunidad, a ejercitar por la misma en un procedimiento posterior, salvo acuerdo entre las partes, al disponer en su fundamento cuarto que:

<<(…)La sentencia no accede a esta petición, al declarar la buena fe de los demandados, por lo que difiere para un pleito posterior o acuerdo entre las partes, dada la existencia de poseedores de buena fe de edificaciones, el ejercicio del derecho de accesión contemplado en el art. 361 CC por parte de la Comunidad de montes demandante, derecho que como es sabido no contempla en este caso la opción completa del citado precepto, dado que como ya dijimos en la repetida sentencia de 11-11-2009, dada la inalienabilidad del monte, solo permite el ejercicio de la primera de las opciones que dicho precepto contempla >>.

Consideró, por tanto, la juzgadora  de instancia (en su sentencia de 17/3/2014) que la accesión, entendida como la facultad de hacerse con la propiedad de lo construido sobre terreno ajeno abonando los gastos o costes de su construcción, CORRESPONDE EXCLUSIVAMENTE AL DUEÑO DEL SUELO, QUE, EN TODO CASO, LO OSTENTA COMO UN DERECHO O FACULTAD (NO COMO UNA OBLIGACIÓN, como se pretende de contrario), de tal forma que el poseedor de la construcción únicamente ostenta un derecho de retención en tanto el propietario del suelo no ejercite aquel derecho.

Es decir, la Juzgadora de instancia desestimó la demanda del constructor por entender que éste carecía de toda legitimación para ejercitar un derecho que corresponde exclusivamente a la Comunidad de montes propietaria del suelo, careciendo igualmente de toda legitimación para exigir que se condene a dicha comunidad a ejercitar un derecho o facultad cuyo ejercicio le compete exclusivamente a la citada Comunidad, mientras que la constructora únicamente ostenta el derecho de retención posesoria que le reconoce el propio art. 361 del Código Civil.

            Pues bien, recurrida en apelación dicha sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 1 de O Porriño, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó la sentencia de 30/7/2014, que paso a analizar en este artículo.

      En primer lugar, la citada sentencia NO COMPARTE EL CRITERIO DE LA JUZGADORA DE INSTANCIA DE QUE EL DERECHO DE ACCESIÓN SÓLO PUEDE SER EJERCITADO POR EL PROPIETARIO DEL SUELO, antes al contrario, dispone en su fundamento jurídico tercero que:

<<La Sala no comparte el argumento nuclear de la sentencia recurrida, sostenido también con vehemencia por la parte demandada, relativo a la falta de legitimación de la actora por no contemplar el art. 361 CC la hipótesis de que pueda ser ejercitado por el constructor, obligando al dueño del suelo a ejercitar la opción. Por el contrario, como todo derecho, desde el punto de vista pasivo puede ser entendido como una obligación del dueño del suelo de ejercitar la opción si se dan los requisitos para ello. De no ser así las cosas se consagraría una situación de permanente interinidad susceptible, como también apunta la sentencia objeto de recurso, de consagrar una situación de enriquecimiento injusto, pues declarada en el pleito precedente la propiedad de la Comunidad de Montes sobre la totalidad del terreno en el que se ubica la edificación construida por la actora, se privaría a ésta de toda posibilidad de tutela de sus derechos si tuviera pasivamente que esperar a que, si le conviniere, la dueña del suelo ejercitara la opción prevista en la norma sustantiva. Al tiempo se genera, -y esto es lo que llamativamente ocurre en el presente caso-, una situación antieconómica, pues el derecho de retención del poseedor bloquea toda actuación sobre lo edificado>>.

Pero en segundo lugar, y ahí radica la relevancia de esta sentencia, considera la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra que, dado que el edificio de 90 viviendas actualmente es propiedad no sólo de la empresa constructora, sino de la entidad bancaria -que, habiéndole concedido en su día el préstamo constructor, procedió a la correspondiente ejecución hipotecaria por impago, en virtud de la cual le fueron adjudicadas la mayor parte de las viviendas del edificio construido-, LA DEMANDA EN EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESIÓN DEBIÓ DE SER PRESENTADA POR LOS DOS PROPIETARIOS ACTUALES DE LA CONSTRUCCIÓN y no por uno de forma individual.

En este sentido el fundamento cuarto de la citada sentencia de 30/7/2014, dispone que:

<<No se está ante una situación en la que la Sala pudiera acordar la llamada obligatoria al proceso de Caja …… o la correspondiente entidad sucesora, ni cabe dictar una sentencia secundum eventum litis. No están en juego los fines del instituto del litisconsorcio pasivo. Lo que sucede es que ambos demandantes deberían litigar conjuntamente, o al menos sin que el mayoritario en la comunidad se opusiera de forma expresa. Como esto no ha sido así, la demandante carecía de legitimación para entablar en soledad la demanda que dio origen al presente litigio. Y esta falta de legitimación activa debe traducirse en un forzado pronunciamiento desestimatorio.

La Sala, reiteramos, es consciente de la situación paradójica y antieconómica que se produce en este caso. Más todavía si atendemos a que, como se afirmó por la representación actora, se litiga en situación de concurso por las obligaciones asumidas en convenio. Sin embargo, el ordenamiento ofrece otras soluciones al alcance de la demandante para poner fin a la controversia dentro de la comunidad, -ya se apliquen las normas de la comunidad romana, ya las específicas de la propiedad horizontal-, pero en la forma en que la demanda fue planteada, la tutela jurídica solicitada no podía concederse sin la presencia del titular del interés mayoritario.

En consecuencia, la demanda, si bien por razones diferentes, fue correctamente desestimada. El recurso también se desestima>>.

En definitiva, la sentencia aquí analizada rechazó el recurso de apelación interpuesto por la empresa constructora, confirmando igualmente la desestimación de la demanda interpuesta en reclamación del valor de las unidades de obra actualmente propiedad de aquélla en el edificio construido en terreno declarado como perteneciente a una comunidad de montes, por entender que en este caso concurre una incompleta integración de la legitimación ACTIVA necesaria para ejercitar la acción y pretender lo que se pide frente a la comunidad propietaria del suelo, al ser formulada por sólo uno de los propietarios de la construcción en lugar de por TODOS.

Destacar que, a la fecha de publicación de este artículo, la sentencia objeto de análisis en el mismo ya ES FIRME, al no haber sido recurrida en casación por la empresa constructora demandante.

Vigo, 12 de octubre de 2014