¿EL DERECHO DE RETENCIÓN DEL POSEEDOR DE BUENA FE ES SUFICIENTE PARA AMPARAR LA OCUPACIÓN ILEGÍTIMA DE UN TERRENO OCUPADO CON EDIFICACIONES AFECTAS A UN SERVICIO PÚBLICO?

(Lo expuesto en este artículo se ha visto afectado por la sentencia del TSJG de 31/10/2016, que se analiza en el artículo de este blog publicado el 20/11/2016)

I.- INTRODUCCION

El artículo publicado en este blog el 24 de Noviembre de 2013 tuvo por objeto el estudio de la Demanda declarativa de Dominio sobre porciones de montes vecinales ocupadas, con anterioridad a su clasificación, con edificaciones e instalaciones públicas de diversa índole.

En dicho artículo comenté que, en este tipo de supuestos de montes ocupados con instalaciones públicas con anterioridad a su clasificación como monte vecinal en mano común, la demanda a interponer debe ser necesariamente la simple declarativa de dominio, sin ejercer la acción reivindicatoria propiamente dicha, solicitando, por tanto, que se declare que el terreno ocupado por la Administración demanda pertenece a la Comunidad de montes demandante, como parte integrante de su monte vecinal aprovechado desde tiempo inmemorial por el común de vecinos que conforman tal comunidad, pero sin solicitar en dicha demanda una condena de la Administración ocupante a dejar libre el terreno ocupado con la edificación o instalación de carácter público.

El motivo o fundamento de esta elección es evidente, pues radica en la imposibilidad de titularidad privada sobre un bien afecto a un servicio público, pues tal afectación conlleva su consideración de bien de dominio público. En efecto, la titularidad de los bienes de dominio público no puede corresponder a sujetos privados (aunque éstos puedan tener concretos derechos de uso en determinadas condiciones y casos, ej. a través de las correspondientes concesiones administrativas), sino que la titularidad de tales bienes corresponde exclusivamente a los entes públicos, disponiendo el art. 132 de la Constitución Española que los bienes de dominio público son imprescriptibles e inembargables.

Pues bien, ello conlleva, como se ha dicho, la necesidad de que la acción que se deba ejercitar, respecto de los montes vecinales ocupados ilegítimamente con instalaciones afectas a un servicio público, sea la simple declarativa de dominio, pues la pretensión de condena a la administración ocupante de un terreno de titularidad privada, que está afecto a la prestación de un servicio público, a dejarlo libre y expedito y a su consecuente reintegro posesorio a la entidad privada propietaria del suelo, sería absolutamente improcedente, ante la imposibilidad legal y constitucional, insisto, de titularidad privada sobre los bienes de dominio público, entre los que se encuentran los bienes afectos a un servicio público.

Pero es más,  este criterio no me lo “he sacado de la manga” sino que fue determinado por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala 3ª) en su sentencia de 12 de Abril de 2007, en la que se desestimó el recurso interpuesto por la comunidad de montes que se consideraba propietaria de parte del terreno ocupado ilegítimamente con el Aeropuerto de Peinador, en el que solicitaba que la Administración ocupante fuese condenada a cesar en la vía de hecho que conllevaba esa ocupación ilegítima mediante, la incoación del correspondiente expediente de expropiación de dicho terreno. Pues bien, el fundamento del fallo fue el siguiente:

<<la titularidad dominical de los bienes a expropiar resulta controvertida entre las partes que intervienen en el proceso, corresponde en consecuencia al orden jurisdiccional civil decidir (…), con carácter previo la cuestión relativa a la titularidad de los bienes cuya ocupación ilegal, indemnización correspondiente y expropiación se pretende en este recurso>>.

Por tanto, a raíz de esta sentencia tuvimos claro que la acción a ejercitar en estos casos no podía ser la reivindicatoria, sino la simple declarativa de dominio, de tal forma que si la pretensión declarativa de dominio formulada ante los Tribunales Civiles Ordinarios es estimada finalmente por sentencia firme, la Comunidad de montes demandante debería solicitar a la Administración pública ocupante -si de oficio no resuelve tal organismo directamente- que cesase en la ocupación ilegítima del terreno litigioso, debiendo tal Administración incoar el oportuno expediente expropiatorio frente a la Comunidad de montes propietaria, a fin de obtener la debida disponibilidad de la titularidad dominical de tales los terrenos ocupados.    

Ello sin perjuicio, aclaraba igualmente en mi artículo de 24 de Noviembre de 2013, de que la regularización de la ilegítima ocupación del terreno litigioso por la Administración Pública demandada, también puede llevarse a cabo, sin necesidad de expropiación, mediante el otorgamiento de un contrato de cesión de uso de dicho terreno por la Comunidad propietaria, al amparo del artículo 5 de la Ley 13/1989.

De hecho, la regularización de la situación de ilegítima ocupación del terreno litigioso por la Administración expropiada en los procedimientos judiciales civiles defendidos por esta abogada, hasta la fecha siempre se ha llevado a cabo, bien a medio de la incoación de oficio del expediente expropiatorio, previa fijación de mutuo acuerdo del justiprecio del terreno declarado como vecinal en mano común (caso del Aeropuerto de Peinador), bien a través del otorgamiento de mutuo acuerdo entre las dos partes litigantes de un contrato de cesión de uso antes citado (caso del Cuartel de la Brilat de Pontevedra).  

Pues bien, esta solución (regularización de ocupación ilegítima de un monte vecinal con instalaciones públicas mediante la correspondiente expropiación de los bienes ocupados), ha sido denegada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala 3ª)  en una reciente sentencia, considerado que tal expropiación no procede de forma inmediata y ello sobre la base del derecho de retención de los terrenos ocupados que le fue reconocido expresamente a la administración pública ocupante en el procedimiento civil previo, al haber sido considerada por el Tribunal como poseedor de buena fe.

   Paso, pues, al análisis de la citada sentencia.

II.- ANÁLISIS DE LA STSJG (Sección 3ª) DE 10 DE DICIEMBRE DE 2014

Con carácter previo es preciso aclarar que esta sentencia viene precedida de otra dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 19 de Mayo de 2009, que estimó parcialmente la demanda REIVINDICATORIA interpuesta por una Comunidad de montes, respecto de las porciones de su monte vecinal en mano común que se hallaban ocupadas con instalaciones públicas con anterioridad a su clasificación como tal por el Jurado de Montes de Pontevedra.

La demanda se formuló con anterioridad a la antes citada sentencia del TSJG de 12/4/2007 y, por tanto, la Comunidad demandante no se limitó a formular una pretensión simplemente declarativa de su dominio sobre las porciones de monte ocupadas con instalaciones públicas, sino que ejercitó una acción reivindicatoria, solicitando la condena a la administración ocupante a dejar libre y expedito el terreno ocupado por entender que tal administración era un poseedor de mala fe.

Pues bien, el Alto Tribunal no acogió la pretensión de condena formulada en la demanda, por cuanto entendió que la administración ocupante debía ser considerada como un poseedor de buena fe y, por tanto, aun cuando declaró que los terrenos ocupados con instalaciones públicas eran propiedad de la comunidad de montes demandante, reconoció expresamente a la administración pública demandada un DERECHO DE RETENCIÓN sobre tales terrenos en base a los artículos 453 y 454 del Código Civil.

El derecho reconocido a la Administración ocupante consiste en la facultad de retener el terreno que tiene ocupado y que pertenece a un tercero, en tanto éste no le satisfaga los gastos necesarios y útiles realizados en el mismo (en el caso enjuiciado, los gastos de construcción de las edificaciones ejecutadas sobre el terreno litigioso).

Tal sentencia no deja de ser contradictoria en sus propios términos, pues si bien el fundamento de la estimación del dominio de la Comunidad de montes demandantes radicó en que el Ayuntamiento demandado carecía de todo título dominical sobre el monte vecinal ocupado, sin que pudiera ampararse siquiera en la inscripción registral del mismo a su nombre, al ser consecuencia de la facultad prevista en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria, que permite la inscripción de bienes a nombre de un Ayuntamiento con la simple certificación del Secretario municipal, ni tampoco permitió ampararse a la Administración ocupante en una pretendida pasividad del común de vecinos frente a la ejecución de construcciones e instalaciones públicas sobre el terreno litigioso, por considerar el Alto Tribunal que <<ni la pasividad de los vecinos puede considerarse como presunción de título, como expusimos, ni vetar ahora el derecho a reivindicar lo que está fuera del comercio>>, sin embargo sí reconoció expresamente a la Administración demandada el derecho de retención del terreno litigioso, al considerarla un poseedor de buena fe, sobre la base, casi exclusivamente, de la presunción de buena fe del artículo 434 del Código Civil.

Pues bien, tras pronunciarse dicha sentencia, la Administración ocupante no sólo continuó en la posesión del terreno perteneciente a la Comunidad de montes demandante (tal y como se le reconoció al declararse su derecho de retención), sino que continuó destinando el mismo a la prestación de usos y servicios públicos de diversa índole.

Como se ha dicho al inicio de este artículo, los bienes afectos a servicios públicos son bienes de dominio público y éstos no pueden ser objeto de titularidad privada. Por tanto, el actuar de la administración ocupante no podía ser más irregular y contrario a nuestro Ordenamiento Jurídico, al mantener afecto a la prestación de un servicio público un terreno declarado por sentencia firme como de dominio privado, negándose a acceder a la solicitud de expropiación formulada reiteradamente por la Comunidad propietaria.

A mi entender, tal irregularidad derivada del mantenimiento por la Administración ocupante de la afección de un terreno de titularidad privada a la prestación de un servicio público, a sabiendas de su condición de dominio privado, sólo puede solventarse mediante su condena a incoar el correspondiente expediente expropiatorio del terreno afecto al servicio público.

Sin embargo, sorprendentemente la Sala 3ª del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su reciente sentencia de 10/12/2014 desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad propietaria del terreno, frente a la negativa de la Administración ocupante a incoar su expropiación, sobre la base del DERECHO DE RETENCIÓN previamente declarado por la antes sentencia de 19/5/209 dictada por la Sala de lo Civil de ese mismo Alto Tribunal.

Evidentemente, no comparto en absoluto tal decisión pues la misma avoca a la Comunidad propietaria a un callejón sin salida, por cuanto en modo alguno podrá hacer cesar el derecho de retención de la administración ocupante mediante el pago de los gastos realizados en la construcción de edificaciones e instalaciones públicas (como parece dar a entender la sentencia aquí analizada), haciéndose con la propiedad privada de éstas, mientras las mismas continúen afectas a la prestación de un servicio público, dada la prohibición innata de todo bien de dominio público de su apropiación por un particular.

Eso sí, el único mérito que puede reconocerse a la citada Sentencia de la Sala 3ª del TSJG de 10/12/2014 es dejar abierta una vía a la Comunidad de montes propietaria para poner fin a esa situación, cual es la prevista en el artículo 99 de la LOUGA. Veamos cómo explica este cauce el propio Tribunal Sentenciado:

<<No quiere decir lo expresado que no puedan existir supuestos en los cuales la expropiación se convierta en imperativa para la propia administración expropiante en función de un mandato legal, lo que de hecho se contempla en la legislación de la Comunidad Autónoma Gallega en el supuesto a que se refiere el artículo 99 de la LOUGA,  Ley 9/2002, de 30 de diciembre  ( LG 2002, 377 )  , de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural en Galicia , en el que se establece y determina sobre la obligación de expropiar "ope legis" lo siguiente ..."Cuando transcurran cinco años desde la entrada en vigor del plan sin que se lleve a efecto la expropiación de los terrenos que estén destinados a sistemas generales o dotaciones públicas locales que no hayan de ser objeto de cesión obligatoria, por no resultar posible la justa distribución de beneficios y cargas, el titular de los bienes advertirá a la administración de su propósito de iniciar el expediente de justiprecio, que podrá llevarse a cabo por ministerio de la ley si transcurren otros dos años desde el momento de efectuar la advertencia. Para ello, el propietario podrá presentar la correspondiente hoja de aprecio, y, si transcurrieran tres meses sin que la administración la acepte, podrá aquél dirigirse al Jurado de Expropiación de Galicia, que fijará el justiprecio.">>.

 

En definitiva, como podemos todos intuir, a la Comunidad montes propietaria aún le queda un largo camino por recorrer hasta conseguir que su legítimo derecho de propiedad le sea reconocido en su totalidad.

            Vigo, 22 de Febrero de 2015