EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESIÓN DEL ARTÍCULO 361 DEL CÓDIGO CIVIL POR PARTE DEL CONSTRUCTOR EN MONTE VECINAL EN MANO COMÚN

LO EXPUESTO EN ESTE ARTÍCULO SE HA VISTO MODIFICADO POR LA SENTENCIA DEL TSJG DE 31/10/2016, QUE SE ANALIZA EN EL ARTÍCULO DE ESTE BLOG PUBLICADO EL 20/11/2016

I.- INTRODUCCION

En el primer artículo publicado en este blog, el 30 de agosto de 2013, ya hice referencia a las especialidades del instituto de la accesión en relación a los montes vecinales, que se da, recordemos, cuando alguien construye –de buena o mala fe- sobre una porción de monte vecinal, que ha ocupado sin consentimiento de la comunidad de montes propietaria.

En dicho artículo ya refería un caso relativo a la construcción de un edificio de 90 viviendas sobre una porción de monte vecinal sito en el término municipal de O Porriño, en el que se dictó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12/11/2009, que vino a declarar el terreno litigioso como monte vecinal perteneciente a la CMVMC demandante, pero desestimando la petición de condena a dejarlo libre y expedito, por considerar al constructor un poseedor de buena fe, al entender que había actuado <<con la comprensible confianza de legalidad que deriva de sucesivas escrituras e inscripciones registrales desde 1941, y de calificación desestimada por el Jurado de Montes y el Tribunal Supremo>>. Planteado el correspondiente recurso de casación por los demandados, el Tribunal Superior de Justicia confirmó la sentencia de apelación (STSJG de 20/07/2010), con la sola modificación de considerar que en los montes vecinales no concurre la opción que el artículo 361 del Código Civil ofrece al propietario del suelo (obligar al constructor a comprar el terreno construido, o bien hacerse el propietario del suelo con la propiedad de la obra construida, abonando al constructor la indemnización correspondiente), pues, al ser el monte vecinal inalienable, éste sólo puede optar por hacer suya la obra abonando los gastos necesarios y útiles efectuados por el constructor.

Pues bien, en el año 2012 la empresa constructora del citado edificio de de 90 viviendas –que entonces sólo contaba con su derecho de retención sobre unas pocas viviendas y el local comercial, pues el resto fueron adjudicadas judicialmente a la entidad bancaria que le había concedido el préstamo constructor, mediante la correspondiente ejecución hipotecaria por impago-, presentó una demanda contra la Comunidad propietaria del monte vecinal, reclamando el coste de construcción de las unidades de obra objeto de su derecho de retención.

En dicho procedimiento se ha dictado por la Sección 1ª  de la Audiencia Provincial de Pontevedra la sentencia de 30 de Julio de 2014, que va a ser objeto de análisis en este artículo.

II.- ANÁLISIS DE LA SAP (Sección 1ª) DE 30 DE JULIO DE 2014

 

            Con carácter previo al análisis de dicha sentencia, debo hacer referencia a la dictada por el TSJG el 20/7/2010 en el previo procedimiento en que se declaró el terreno ocupado por el edificio de 90 viviendas como monte vecinal en mano común, en cuanto determina cómo se ha de ejercitar el derecho de accesión, por virtud del cual la Comunidad  propietaria del suelo puede hacerse con la propiedad de las edificaciones construidas sobre el mismo.

            Pues bien, en el fundamento décimo de la STSJG de 20/7/2010 se dispone que:

<< Cita la recurrente nuestra sentencia de 19-5-2009, dictada en supuesto casi idéntico al presente. En ella concluíamos, en lo que aquí importa, con lo siguiente:

… una vez declarada, como aquí hacemos, la propiedad del suelo a favor de la actora y dada la imposibilidad en este caso, por la inalienabilidad e indivisibilidad del monte comunal, de hacer uso de la opción que confiere el citado precepto, sólo le queda el camino si quiere poner fin a la situación provisional de hacer suya la obra, esto es, todo lo edificado, plantado o sembrado, previo pago de la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 del Código Civil , lo que se llevaría a cabo en ejecución de sentencia (ver SSTS de 21-12-1945 y 17-12-1957, o la de esta Sala de 2-3-2006 (RJ 2007, 5086)). En el bien entendido que esta forma de adquirir la propiedad por accesión(art. 353 CC ), ha de ejercitarse de una sola vez y sobre todo lo edificado, sembrado y plantado, en las cuatro parcelas cuya propiedad del suelo a favor de la recurrente ahora se declara, puesto que el precitado art. 361 CC no contempla que se pueda ejercitar el derecho de forma parcial o fraccionada. Entretanto no se ejercite dicho derecho, el Ayuntamiento de Vigo tendrá el derecho de retención que le otorga elart. 453 del Código Civil.

En consecuencia, sólo es correcta la remisión por parte de la Audiencia a un proceso posterior (ya que en el presente no se hizo petición alguna al respecto), para el ejercicio del derecho derivado del art. 361 CC, partiendo de la buena fe del edificante, pero no en la forma de opción que dispone, según la literalidad del precepto, sino que como dijimos en aquella sentencia en el sentido limitado de ejercitar el derecho de hacer suya la obra previo pago de la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 del CC , y en la forma también allí indicada, de que el derecho debe ejercitarse de una sola vez sobre todo lo edificado, sembrado o plantado, y nunca de forma fraccionada, manteniendo entretanto los poseedores de buena fe el derecho de retención del art. 453 CC >>.

Debe tenerse en cuenta que esta sentencia del TSJG de 20/7/2010 es de obligado cumplimiento en el procedimiento posterior promovido por la entidad mercantil constructora del edificio ejecutado sobre el terreno declarado como monte vecinal en aquella primera sentencia, y ello en aplicación del art. 222.4 de la LEC (COSA JUZGADA MATERIAL): “Lo resuelto … en sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico …”.

No hay que olvidar que para determinar la vinculación de la sentencia anterior sobre un proceso posterior, tal y como dispone el art. 222.4 de la LEC, según la Jurisprudencia ha de efectuarse: “comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél, interpretada si es preciso, por los hechos y los fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la petición de la parte y a la sentencia” (STSS 16/3/1991 y 25/5/1995), de tal forma que “el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria” (SSTS de 28/2/1991, 7/5/2007 y 25/5/2010).

Así las cosas, el Juzgado de primera instancia nº 1 de O Porriño, que conoció en primera instancia de la reclamación de cantidad de la empresa constructora del edificio de 90 viviendas, desestimó su demanda por entender que la STSJG de 20/7/2010, que puso fin al procedimiento relativo a la titularidad dominical del terreno a favor de la Comunidad de montes entonces demandante, reguló la accesión en este caso concreto como un derecho exclusivo de la citada Comunidad, a ejercitar por la misma en un procedimiento posterior, salvo acuerdo entre las partes, al disponer en su fundamento cuarto que:

<<(…)La sentencia no accede a esta petición, al declarar la buena fe de los demandados, por lo que difiere para un pleito posterior o acuerdo entre las partes, dada la existencia de poseedores de buena fe de edificaciones, el ejercicio del derecho de accesión contemplado en el art. 361 CC por parte de la Comunidad de montes demandante, derecho que como es sabido no contempla en este caso la opción completa del citado precepto, dado que como ya dijimos en la repetida sentencia de 11-11-2009, dada la inalienabilidad del monte, solo permite el ejercicio de la primera de las opciones que dicho precepto contempla >>.

Consideró, por tanto, la juzgadora  de instancia (en su sentencia de 17/3/2014) que la accesión, entendida como la facultad de hacerse con la propiedad de lo construido sobre terreno ajeno abonando los gastos o costes de su construcción, CORRESPONDE EXCLUSIVAMENTE AL DUEÑO DEL SUELO, QUE, EN TODO CASO, LO OSTENTA COMO UN DERECHO O FACULTAD (NO COMO UNA OBLIGACIÓN, como se pretende de contrario), de tal forma que el poseedor de la construcción únicamente ostenta un derecho de retención en tanto el propietario del suelo no ejercite aquel derecho.

Es decir, la Juzgadora de instancia desestimó la demanda del constructor por entender que éste carecía de toda legitimación para ejercitar un derecho que corresponde exclusivamente a la Comunidad de montes propietaria del suelo, careciendo igualmente de toda legitimación para exigir que se condene a dicha comunidad a ejercitar un derecho o facultad cuyo ejercicio le compete exclusivamente a la citada Comunidad, mientras que la constructora únicamente ostenta el derecho de retención posesoria que le reconoce el propio art. 361 del Código Civil.

            Pues bien, recurrida en apelación dicha sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 1 de O Porriño, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó la sentencia de 30/7/2014, que paso a analizar en este artículo.

      En primer lugar, la citada sentencia NO COMPARTE EL CRITERIO DE LA JUZGADORA DE INSTANCIA DE QUE EL DERECHO DE ACCESIÓN SÓLO PUEDE SER EJERCITADO POR EL PROPIETARIO DEL SUELO, antes al contrario, dispone en su fundamento jurídico tercero que:

<<La Sala no comparte el argumento nuclear de la sentencia recurrida, sostenido también con vehemencia por la parte demandada, relativo a la falta de legitimación de la actora por no contemplar el art. 361 CC la hipótesis de que pueda ser ejercitado por el constructor, obligando al dueño del suelo a ejercitar la opción. Por el contrario, como todo derecho, desde el punto de vista pasivo puede ser entendido como una obligación del dueño del suelo de ejercitar la opción si se dan los requisitos para ello. De no ser así las cosas se consagraría una situación de permanente interinidad susceptible, como también apunta la sentencia objeto de recurso, de consagrar una situación de enriquecimiento injusto, pues declarada en el pleito precedente la propiedad de la Comunidad de Montes sobre la totalidad del terreno en el que se ubica la edificación construida por la actora, se privaría a ésta de toda posibilidad de tutela de sus derechos si tuviera pasivamente que esperar a que, si le conviniere, la dueña del suelo ejercitara la opción prevista en la norma sustantiva. Al tiempo se genera, -y esto es lo que llamativamente ocurre en el presente caso-, una situación antieconómica, pues el derecho de retención del poseedor bloquea toda actuación sobre lo edificado>>.

Pero en segundo lugar, y ahí radica la relevancia de esta sentencia, considera la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra que, dado que el edificio de 90 viviendas actualmente es propiedad no sólo de la empresa constructora, sino de la entidad bancaria -que, habiéndole concedido en su día el préstamo constructor, procedió a la correspondiente ejecución hipotecaria por impago, en virtud de la cual le fueron adjudicadas la mayor parte de las viviendas del edificio construido-, LA DEMANDA EN EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESIÓN DEBIÓ DE SER PRESENTADA POR LOS DOS PROPIETARIOS ACTUALES DE LA CONSTRUCCIÓN y no por uno de forma individual.

En este sentido el fundamento cuarto de la citada sentencia de 30/7/2014, dispone que:

<<No se está ante una situación en la que la Sala pudiera acordar la llamada obligatoria al proceso de Caja …… o la correspondiente entidad sucesora, ni cabe dictar una sentencia secundum eventum litis. No están en juego los fines del instituto del litisconsorcio pasivo. Lo que sucede es que ambos demandantes deberían litigar conjuntamente, o al menos sin que el mayoritario en la comunidad se opusiera de forma expresa. Como esto no ha sido así, la demandante carecía de legitimación para entablar en soledad la demanda que dio origen al presente litigio. Y esta falta de legitimación activa debe traducirse en un forzado pronunciamiento desestimatorio.

La Sala, reiteramos, es consciente de la situación paradójica y antieconómica que se produce en este caso. Más todavía si atendemos a que, como se afirmó por la representación actora, se litiga en situación de concurso por las obligaciones asumidas en convenio. Sin embargo, el ordenamiento ofrece otras soluciones al alcance de la demandante para poner fin a la controversia dentro de la comunidad, -ya se apliquen las normas de la comunidad romana, ya las específicas de la propiedad horizontal-, pero en la forma en que la demanda fue planteada, la tutela jurídica solicitada no podía concederse sin la presencia del titular del interés mayoritario.

En consecuencia, la demanda, si bien por razones diferentes, fue correctamente desestimada. El recurso también se desestima>>.

En definitiva, la sentencia aquí analizada rechazó el recurso de apelación interpuesto por la empresa constructora, confirmando igualmente la desestimación de la demanda interpuesta en reclamación del valor de las unidades de obra actualmente propiedad de aquélla en el edificio construido en terreno declarado como perteneciente a una comunidad de montes, por entender que en este caso concurre una incompleta integración de la legitimación ACTIVA necesaria para ejercitar la acción y pretender lo que se pide frente a la comunidad propietaria del suelo, al ser formulada por sólo uno de los propietarios de la construcción en lugar de por TODOS.

Destacar que, a la fecha de publicación de este artículo, la sentencia objeto de análisis en el mismo ya ES FIRME, al no haber sido recurrida en casación por la empresa constructora demandante.

Vigo, 12 de octubre de 2014