¡¡ SEÑORÍA, YO NO SABÍA QUE ESTABA COMETIENDO UN DELITO ¡¡ (PARTE II)

Este artículo es continuación del publicado en este blog en fecha 20 de Diciembre de 2015 y, al igual que el anterior, ha sido redactado en colaboración por los abogados Cristina Bugarín y Manuel Gago, socios del Despacho <<BUGARIN & GAGO ABOGADOS>>, situado en la calle República Argentina, nº 24-6º B de Vigo, con teléfono: 986 173 890.

I.- ANTECEDENTES

En el anterior artículo de este blog analizamos ciertas actuaciones de carácter urbanístico, que pueden realizarse en la práctica por parte de las Juntas Rectoras de las CMVMC que pueden ser constitutivas de un posible delito contra la ordenación del territorio.

En presente artículo analizaremos, de forma somera, otras actuaciones que pueden realizarse por las Juntas Rectoras de las CMVMC que pueden constituir un delito contra el Patrimonio Histórico.

II.- DELITO SOBRE EL PATRIMONIO HISTÓRICO  
 

Con carácter previo al análisis penal hay que detenerse, muy brevemente, en el hecho de que la protección del patrimonio histórico se produce tanto en el ámbito del derecho penal como del derecho administrativo, en función de la gravedad y entidad del ataque del bien, lo que deberá dilucidarse en cada caso concreto. No obstante en el presente artículo sólo analizaremos la regulación penal, que aparece reflejada en los siguientes preceptos:

El artículo 323 del Código Penal castiga como autor de un delito:

<<1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos. 

2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior. 

3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado>>.

Por su parte el artículo 324 del mismo Código Penal tipifica igualmente como delito, si bien castigado con pena de multa, la causación de tales daños por “imprudencia grave”:

<<El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos>>.

Por tanto, en el primer caso se tipifica como delito la causación dolosa (“a sabiendas”) de daños en el patrimonio histórico o arqueológico, sin perjuicio de que es suficiente el denominado dolo eventual, es decir, cuando el sujeto se representa como probable las consecuencias antijurídicas de su acción para que se pueda castigar la actuación por la vía del artículo 323 del Código Penal, mientras que en el segundo caso se tipifica como delito su causación culposa (por “imprudencia”, que debe ser calificada como grave).

 

De esta forma, castigan dichos preceptos los daños a los bienes integrantes del patrimonio histórico, artístico, científico, cultural o monumental, con expresa mención a los yacimientos arqueológicos. Resulta indiferente que se trate de bienes muebles e inmuebles y, también, que sean objeto de especial protección. La única exigencia típica es que llegue a acreditarse de alguna manera válida en Derecho  (en esta caso será, especialmente, a través de periciales) que nos encontramos ante bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental o ante yacimientos arqueológicos, para lo cual habremos de acudir necesariamente a la vía administrativa.

Respecto a la necesidad de que dichos bienes figuren en algún catálogo o registro, la jurisprudencia opta por la innecesariedad de la declaración administrativa del valor histórico, artístico y cultural puesto que es difícilmente conciliable la precisión exigible a los tipos penales con la exactitud con que la Ley sobre Patrimonio Artístico trata de determinar los bienes que deben ser considerados como tales, dada la generalidad con que en muchos casos están redactados sus preceptos, por ello la ausencia de declaración previa por el órgano administrativo correspondiente no impide que se aplique la normativa  penal protectora al respecto. De esta forma quedan a la valoración del tribunal aquellos supuesto en los que no exista catalogación, mientras que no existirá dudas de su caracter cuando se encuentren debidamente catalogados.

Asimismo cabe significar que es un delito de resultado pues el propio precepto lo describe como un menoscabo, deterioro o inutilización de las cosas sobre las que se realiza la acción, pero también es posible la comisión del delito por omisión, es decir, cuando alguien se encuentre en una posición de garante y no evite que se ocasione el daños sobre el bien.

Pues bien, nuestros montes vecinales gallegos están plagados de bienes de valor histórico, como por ejemplo las “MAMOAS”, así como de yacimientos arqueológicos, como petroglifos y estaciones rupestres.

Las denominadas mámoas son túmulos de tierra y piedras –normalmente de forma circular- de carácter funerario, con las que nuestros ancestros enterraban y rendían culto a sus muertos. Muchas de estas mámoas se encuentran incluidas en el catálogo de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural, de la Consellería de  Cultura, Educación e Ordeación Universitaria de la Xunta de Galicia.

  Mamoa das Seixas en Lalín
(Fuente: Faro de Vigo de 20/7/2013)

Por su parte los petroglifos son dibujos simbólicos grabados en roca, que en su mayoría fueron realizados por el hombre en el período neolítico. Pueden representar figuras diversas, como cruces (los llamados cruciformes) o humanas (los llamados antropomorfos), entre otros.

   Petroglifos en monte Penide (Redondela)
(Fuente: La Voz de Galicia de 22/9/2013)

Así las cosas, en todo monte que cuente con la existencia de mámoas o petroglifos o estaciones rupestres debe tenerse especial cuidado al ejecutarse una corta de arbolado, o cualquier otra actuación material sobre el monte, a fin de no dañar tales bienes de alto valor histórico, pues en caso contrario puede dar lugar a que se inicie frente al autor de tales hechos o bien un expediente administrativo sancionador o bien un procedimiento penal. Además se debe solicitar las correspondientes autorizaciones y tomar las medidas de protección obligatorias respecto de este tipo de bienes.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que no sólo es necesaria la previa autorización del Servicio de Montes para la realización de una tala de madera, sino que se requiere igualmente la preceptiva autorización de la Dirección General de Patrimonio.

Además, se debe encargar la confección del informe preceptivo de un arqueólogo, para que dictamine las medidas protectoras a tomar, así como se debe balizar los elementos arqueológicos antes de comenzar a talar árboles.

Normalmente, la tala que se realice en las inmediaciones de este tipo de bienes de valor histórico requiere además de una roza manual en el contorno de los yacimientos en una franja de, como mínimo, diez metros de ancho medidos desde el exterior del yacimiento, estando prohibido el tránsito de maquinaria, así como los movimientos de tierra alrededor de los restos arqueológicos.

En conclusión, la ejecución de una tala de arbolado –u otra actuación material en el monte- sin observar las medidas protectoras antes indicadas, que desemboque en la causación de un daño a los yacimientos arqueológicos existentes, no sólo es constitutiva de una infracción administrativa, sino que puede ser constitutiva de un delito de daños contra el Patrimonio, tanto en su versión dolosa (art. 323 del Código Penal), como en su versión culposa (art. 324 del mismo Código Penal).

Vigo, 17 de Enero de 2016

¡¡ SEÑORÍA, YO NO SABÍA QUE ESTABA COMETIENDO UN DELITO ¡¡ (PARTE I)

Con mi amigo y socio, Manuel Gago Juárez, especialista en Derecho Penal y Derecho Administrativo en general y, en particular, en montes vecinales en mano común

Este artículo ha sido redactado en colaboración por los abogados Cristina Bugarín y Manuel Gago, quienes hemos decidido emprender un proyecto profesional común, con la apertura de nuestro Despacho <<BUGARIN & GAGO ABOGADOS>>, situado en la calle República Argentina, nº 24-6º B de Vigo, con teléfono: 986 173 890.

I.- ANTECEDENTES

Cada vez es más habitual en la práctica, la toma de decisiónes de carácter urbanísitico por parte de los miembros de las Juntas Rectoras de las CMVMC que, aun sabiendo que no son del todo legales, no son conscientes de la trascendencia real de las mismas y, mucho menos, de que tales decisiones les pueden acarrear responsabilidades penales.

Toman estas decisiones pensando que, si "les pillan", como mucho podrán incurrir en una infracción administrativa por la que tendrán que abonar una multa, pero lo que muchos desconocen es que algunas de las actuaciones que acuerdan abordar en el ámbito urbanístico, pueden conllevar la comisión de un delito castigado con pena de prisión de libertad.

Prueba de ello es que cuando llegan al abogado con la correspondiente citación judicial y les preguntas ¿pero cómo no me consultaste antes de hacerlo?, la respuesta es siempe la misma: "porque sabía que me ibas a decir que no lo podía hacer, pero nunca pensé que podría acabar en la cárcel por ello".

A fin de evitar este tipo de situaciones, vamos a tratar someramente en este artículo las actuaciones más comunes -de carácter urbanístico- que pueden realizarse en la práctica por parte de las Juntas Rectoras de las CMVMC y que pueden conllevar   responsabilidades penales.

II.- DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DE TERRITORIO Y EL URBANISMO 

El apartado 1 del artículo 319 del Código Penal castiga con pena de prisión y multa a:

<<los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección>>.

Por su parte, el apartado 2 del mismo artícuo 319 del Código Penal regula un tipo agravado para los:

<<promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable>>.

Pues bien, la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) define al promotor como "cualquier persona física o jurídica, pública o privada que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título". 

En ese punto, el Tribunal Supremo viene a señalar que promotor es quien organiza la construcción e impulsa y encarga el proyecto, con independencia de que lo haga como profesional de la construcción o como particular, por lo que a pesar de la terminología empleada en el código penal, no se exige la condición de profesional para ser posible sujeto activo del delito.

Respecto a las obras  que refiere el código penal de urbanización, construcción o edificación, se viene señalando por la jurisprudencia que el término construcción incluye zanjas, muros, vallados, embalses, en definitiva, toda construcción que no tenga destino principal la habitación del ser humano u otros espacios similares, llegando incluso el Tribunal Supremo a considerar que dentro del concepto de construcción también se debe incluir la aparición de una red de caminos donde antes no existían, puesto que son consecuencia de de la obra del hombre que ha utilizado medios mecánicos y técnicos para su ejecución, teniendo dichas obras vocación de permanencia. Por último señalar que las modificaciones o ampliaciones de construcciones previas son también construcción cuando son relevantes por sí mismas, salvo que se trate de excesos reducidos o insignificantes.

Por tanto, cuando una CMVMC decida proceder a la construcción de una edificación en su monte vecinal en mano común debe asesorarse previamente sobre la calificación urbanística del terreno donde pretende construir, así como si la obra pretendida es o no "AUTORIZABLE".

Es decir, no se castiga penalmente el hecho de construir sin la preceptiva licencia urbanística, sino que lo que se castiga es que la obra NO SEA LEGALIZABLE y se ubique en SUELO NO URBANIZABLE, es decir se ha de constatar que esa obra es contraria al planeamiento vigente y no autorizable en el momento en que se produjeron los hechos, teniendo en cuenta que el hecho de que por el Concello se manifieste una voluntad de proceder a modificar la clasificación del suelo y, finalmente esta modificación se materialice, no afectaría al carácter antijurídico de la conducta pasada, pues lo importante es la normativa que regía en el momento en que se ejecutó la construcción.

En estos casos, la CMVMC promotora o dueña de la obra debe saber que, junto con el expediente administrativo de reposición de la legalidad urbanística, la Fiscalía puede presentar frente a su representante legal la correspondiente querella criminal por el delito tipificado en el artículo 319 del C.P.

Por otra parte, es preciso advertir que este tipo de procedimientos no se están incoando en la actualidad por haber mediado una denuncia de parte (por un vecino, grupo ecologista, etc), sino que en su gran mayoría se incoan de oficio gracias a la labor de inspección que está realizando la Axencia  de Protección da legalidade urbanística (APLU), teniendo en cuenta que hoy en día se cuentan con numerosas herramientas probatorias  a través de internet, que permiten tanto la geolocalización de las obras, su constatación, así como la determinación del año  de inicio de las mismas, su evolución constructiva, etc.

Así en el diario digital "20 minutos" de fecha 20/11/2015 se publicaba la siguiente noticia:

<<Las diligencias abiertas por Fiscalía en 2014 por posibles delitos en el área de ordenación del territorio y el urbanismo han experimentado un "repunte", según ha indicado la conselleira de Medio Ambiente e Ordenación do Territorio, Beatriz Mato (...)

 

Sobre los delitos contra la ordenación del territorio y el patrimonio, el fiscal superior de Galicia ha dicho que constituyen "casi el 60% de las diligencias de investigación en materia medioambiental" por parte de la Fiscalía. En concreto, ha señalado que supusieron "71 querellas criminales o denuncias en los tribunales", ha resumido. Además, ha precisado que este tipo de delitos están "por encima" de los incendios forestales>>.

 

III.- EJEMPLOS DE OBRAS QUE PUEDEN SER CONSTITUTIVAS DE ESTE TIPO DE DELITO EN EL ÁMBITO DE LAS CMVMC:

 

1º.- En los montes calificados urbanísticamente como SUELO RÚSTICO DE PROTECCIÓN FORESTAL como regla general no están permitidas las actividades comerciales, ello significa que no se pueda construir en este tipo de suelos el típico "chiringuito", kiosko, bar-cafetería, etc.   

Ahora bien, esta regla general tiene una excepción que se da cuando la actividad comercial esté englobada dentro de un uso autorizado, por ejemplo la instalación de "chiringuitos" o kioskos en montes lindantes con el dominio público marítimo terrestre que puedan dar servicio a los usuarios de la playa; también cabría la construcción de este tipo de instalaciones cuando se crea dentro de un proyecto más amplio de divulgación de los elementos arqueológicos existentes en el monte, como la señalización de una ruta para visitar las mámoas o petroglifos radicados en el monte vecinal y dentro del mismo entorno de esa ruta construyes un "chiringo" para dar servicio a los visitantes.

2º.- En los montes calificados urbanísticamente como SUELO RÚSTICO DE PROTECCIÓN DE ESPACIOS NATURALES, como regla general se prohibe todo tipo de actividad y,  por ende, toda construcción.

Ahora bien, esta regla también admite su excepción, pues en este tipo de suelo pueden ser autorizadas las siguientes construcciones: 

.- rehabilitación de edificaciones preexistentes de turismo rural que sirvan como medio potenciador del medio donde se ubiquen.

.- instalaciones de telecomunicación 

.- infraestructuras (viales)

.- muros de contención

3º.- En todo tipo de suelo calificado como RÚSTICO se PROHIBEN COMO NORMA GENERAL LOS RELLENOS DE TIERRA, salvo que el relleno esté vinculado a un uso permitido, como por ejemplo la regeneración de una antigua cantera abandonada, que ha de ser rellenada para poder efectuar una plantación sobre la misma.

Pues bien, debe tenerse en cuenta que el apartado  3 del artículo 319 del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo), dispone que el juez penal podrá acordar, a costa del autor, la demolición de la obra y la reposición del terreno a su estado originario, pudiendo exigirle garantías (fianza) que aseguren el pago de dicha demolición, debiendo destacar que el Tribunal Supremo considera que la reparación del daño, a través de la demolición de la construcción no autorizada será, en principio, la regla general, entendiendo que la demolición deberá acordarse por los tribunales cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables, así como en aquellos casos en que haya existido una voluntad rebelde a las órdenes de la Administración, sin que sea argumento que impida la demolición que existan otras construcciones en la zona similares.

 En conclusión, como ya hemos adelantado antes, con el fin de evitar el inicio de eventuales procedimientos administrativos o penales, debemos recomendar a las Juntas Rectoras de las CMVMC que, antes de realizar cualquier obra en el monte vecinal, se asesoren debidamente sobre si tal obra está o no permitida en el tipo de suelo donde se pretende ubicar, solicitando los correspondientes permisos, autorizaciones y licencias, puesto que hoy en día el desconocimiento absoluto de que un hecho de esta naturaleza es antijurídico (lo que se conoce en el ámbito jurídico como error de prohibición) es difícil de probar, pues como señala el Tribunal Supremo el ciudadano medio goza del nivel de formación, cultura, aptitud y capacidad para saber que una obra que pretende realizar precisa cumplir una serie de requisitos para ajustarse a las exigencias del plan de urbanismo, habida cuenta el mundo tan intercomunicado y accesible a la información como en el que vivimos.

Vigo, 20 de Diciembre de 2015