ESPECIALIDADES DEL INSTITUTO DE LA ACCESIÓN EN LA REIVINDICACIÓN DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN

LO EXPUESTO EN ESTE ARTÍCULO SE HA VISTO MODIFICADO EN PARTE POR LA SENTENCIA DEL TSJG DE 31/10/2016, QUE SE ANALIZA EN EL ARTÍCULO DE ESTE BLOG PUBLICADO EL 20/11/2016

I.- INTRODUCCIÓN

El objetivo de este artículo radica en exponer diversos supuestos de reivindicación -en algunos casos, como se verá, de simple declaración del dominio vecinal- de distintas porciones de monte vecinal ocupadas por construcciones o instalaciones, ejecutadas por terceros ajenos a la CMVMC propietaria, que se me han planteado a lo largo de mi carrera profesional de abogada.

De sobra es conocido para los profesionales del Derecho el concepto de accesión, que concurre cuando un tercero ejecuta una construcción (o una plantación) en suelo ajeno. En estos casos, ya el Derecho Romano nos decía que la “superficie solo cedit”, es decir, lo edificado accede al suelo, si bien en distintas condiciones según que el constructor (e incluso el propietario del suelo) sea de buena o mala fe.

En los casos de reclamación del dominio vecinal de porciones de monte ocupadas por construcciones ejecutadas por terceros no autorizados por la CMVMC propietaria, es preciso distinguir varios supuestos:

●.- construcciones ejecutadas por particulares (en su mayoría sus propias viviendas): en estos casos se aplican las reglas del CC sobre accesión, pero con ciertas especialidades para los montes vecinales, como después se verá.

●.- construcciones ejecutadas por Administraciones Públicas para ser destinadas a:

►.- un fin industrial – deportivo: en estos casos se ha de distinguir si las construcciones fueron ejecutadas bien por la propia Administración Pública (en cuyo caso se aplicarán las reglas de la accesión), o bien por un concesionario de dicha Administración, en cuyo caso se aplicará una especialidad de los montes vecinales, cual es la subrogación de la CMVMC propietaria en la concesión otorgada, como después se dirá.

►.- un fin o servicio público: en estos casos no se debe ejercitar una acción reivindicatoria, sino una declarativa de dominio del terreno ocupado, como paso previo a su expropiación por la Administración ocupante (como los supuestos ya enjuiciados con sentencia firme como el Zoo de la Madroa –CMVMC TEIS-, el Aeropuerto de Peinador –CMVMC CABRAL- o el Cuartel de la Brilat –CMVMC SALCEDO y FIGUEIRIDO-).

II.- DETERMINACIÓN DE LA BUENA O MALA FE DEL CONSTRUCTOR

Tal y como dispone el artículo 434 del CC, la buena fe se presume y, por tanto la mala fe del constructor ha de ser acreditada siempre y cumplidamente.

Por buena fe, en los casos de accesión, se ha de entender la creencia o convicción del constructor de que el suelo en que ejecuta su edificación es de su titularidad dominical y que, por tanto, en modo alguno pertenece a un tercero. A contrario sensu, por mala fe en la accesión se ha entender el conocimiento por parte del constructor de que está construyendo en suelo ajeno y, a pesar de ello, lleva igualmente a cabo la ejecución de la obra.

En mi experiencia profesional he intentado acreditar la mala fe del constructor –unas veces con éxito y otras no-, si bien el logro de tal fin, es bien distinto según que el constructor haya sido una Administración pública o un particular. Veamos por qué.

A)   BUENA O MALA FE DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Para poder entender nuestra argumentación de la mala fe de las Administraciones públicas –en su mayoría Ayuntamientos- que construyeron edificaciones en el monte vecinal antes de su clasificación, es preciso hacer un ejercicio de memoria sobre la evolución del monte vecinal.

            Como nos ilustra D. Antonio Díaz Fuentes (“Montes vecinales en mano común” -ed. BOSCH, página 48), <<…el fenómeno medieval de implantación de municipios fue muy escaso en Galicia, donde no llegó a tener presencia significativa durante el Antiguo Régimen.>>.

            Debemos esperar así al momento de la propia implantación de la nueva administración liberal a principios del Siglo XIX que, junto con la creación de los Ayuntamientos en Galicia (1836), dio lugar a un período caracterizado por la “indeterminación legal” de los montes vecinales, al no reconocerse la personalidad jurídica de las comunidades rurales propietarias, convirtiéndose el Ayuntamiento en la única instancia representativa del colectivo vecinal parroquial. De ahí surge una normativa tendente a conceptuar los montes vecinales como propiedad “pública” con disposiciones que se caracterizan por el creciente intervencionismo administrativo, así el RD de 16-02-1859 que posibilita el primer catálogo de montes (públicos), la Ley de Montes de 1863 y su Reglamento de 1.865, planes de aprovechamiento de 1875, Real Orden de 20-09-1896 que introduce el concepto de “montes de utilidad pública”, etc.;  este desarrollo normativo tuvo su continuidad en el Siglo XX con el Estatuto Municipal de 1924, el Decreto de 10 de marzo de 1.941 (por el que se constituye el Patrimonio Forestal del Estado con el objetivo de realizar grandes repoblaciones en todo el territorio nacional), la Ley Hipotecaria de 1946 y la Ley de Régimen Local, las que constituyeron el mecanismo capaz de municipalizar completamente la propiedad vecinal, inventariándola e inscribiéndola en el Registro de la propiedad como bienes municipales, con la simple certificación del Secretario (art. 206 de la LH).

            Al respecto resulta altamente clarificadora la opinión del prestigioso historiador D. Xesus Balboa (en su obra “O Monte en Galicia; Ed. Xerais; pág. 10 y 53): “... la mayoría de los propios que hoy existen en el país (se refiere a Galicia) son una creación contemporánea al amparo de una legislación favorecedora que no admitía la propiedad de los vecinos como grupo social, no como ente administrativo (...), mayoritariamente, son producto de una usurpación cuando menos de una atribución fraudulenta, despojando de la misma a los vecinos”.

            Será con la Compilación de Derecho Civil Especial de Galicia de 2 de diciembre de 1963, la Ley estatal 52/1968, de 27 de julio, y fundamentalmente la vigente Ley estatal 55/1980, de 11 de noviembre y la Ley autonómica gallega 13/1989, de 10 de octubre, todas ellas reguladoras de los montes vecinales en mano común,  cuando el legislador venga a reconocer la propiedad histórica de los vecinos de las parroquias sobre los montes radicados en las mismas (con sus notas características esenciales de indivisible, inalienable e imprescriptible), disponiendo su devolución, por parte de los distintos Ayuntamientos que los venían administrando y tutelando conforme a la legislación anterior, a favor de las comunidades vecinales, a las que se les reconoce ya plena personalidad jurídica para todo lo relacionado con el monte.

Así las cosas, la Jurisprudencia siempre tuvo claro que la vinculación de los Ayuntamientos gallegos con el monte vecinal se redujo a un simple intervencionismo administrativo, sin que en modo alguna pueda ser calificada siquiera como posesión a título de dueño. Es decir, los Ayuntamientos nunca fueron dueños de los montes vecinales, sino que se limitaron a ejercer, de manera inevitable, una intervención administrativa de tutela de los mismos, ante la falta de personalidad jurídica de las comunidades vecinales propietarias[1].

En su consecuencia, en Galicia no existen bienes comunales pertenecientes por prescripción inmemorial a los Ayuntamientos, sino montes vecinales en mano común de titularidad del común de vecinos de las parroquias por su aprovechamiento vecinal inmemorial. [2]

Pues bien, nuestra argumentación para fundar la mala fe de los Ayuntamientos, en los casos de accesión que planteamos ante los Tribunales, siempre radicó en hacerles entender que los ayuntamientos conocían la naturaleza vecinal de los montes que tenían inventariados e inscritos como comunales (significativas son las inscripciones registrales que promovió el Ayuntamiento de Mos del Monte “Salgueiras” y del monte “Faquiña” a nombre de las parroquias de Pereiras y Tameiga, respectivamente), e incluso llegan a tramitar expedientes de desafectación como montes comunales, convirtiéndolos en bienes de propios, para poder disponer libremente de los mismos.

Sin embargo, tal argumentación todavía no ha sido acogida por ningún Tribunal, al considerar que, precisamente, el hecho de que, al tiempo de ejecutar la construcción o edificación en el terreno litigioso, tuvieran inventariado e inscrito el monte vecinal a su nombre en el Registro de la propiedad, es demostrativo de su buena fe.

Pero es más, tal argumentación ni siquiera fue acogida en un caso tan significativo como la reivindicación de un monte vecinal que no había sido clasificado por el Jurado de montes,  por hallarse destinado por el Ayuntamiento correspondiente a la instalación de un parque empresarial (que fue resuelto por Sentencia de 10/01/2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Redondela y confirmada por la SAP de Pontevedra de 16/07/2012 -JUR 2012/275639), en que se argumentó la más que evidente mala fe de dicho Ayuntamiento, pues ya el Inventario municipal de 1889 contenía una nota manuscrita, en la que se constataba la advertencia de que los montes inventariados eran comunales de aprovechamiento de los vecinos, por lo que “no conviene airear su existencia sin que lo conozca y examine un letrado”. Asimismo, en el inventario municipal de 1969 se decía que el monte en cuestión era un bien patrimonial de propios, que nunca fue aprovechado por los vecinos y, sin embargo, al hablar de su destino disponía sin ningún tipo de rubor que estaba dedicado a “repoblación forestal, pastos, esquilmos, leñas y caza”, que, precisamente, son los aprovechamientos tradicionales que desde siempre han hecho los vecinos en el monte vecinal en mano común. Pero es más, el Ayuntamiento demandado había tramitado un expediente de conversión del citado monte de comunal en bien de propios, que se aprobó por resolución del Ministerio de la Gobernación de 20-11-1975 y, sin embargo, dos años después, en 1977 el Ayuntamiento, para enajenar una parcela de dicho monte a un particular, solicitó a los vecinos que prestaran su conformidad a tal enajenación, todo lo cual, a nuestro juicio, era demostrativo de que el Ayuntamiento demandado sabía y conocía de sobra la titularidad vecinal del monte reivindicado.

B)   BUENA O MALA FE DE LOS PARTICULARES

Aunque la acreditación de la mala fe en la posesión siempre es compleja (pues como se ha dicho, la buena fe se presume siempre), lo cierto es que en algunos casos se simplifica por el origen o motivo del que trae causa la ocupación del particular.

Veamos algunos ejemplos:

b.1).- Construcciones ejecutadas por particulares, con anterioridad a la clasificación del monte como vecinal, sobre una porción de monte vecinal que le fue cedida en régimen de arrendamiento por el respectivo Ayuntamiento, que entonces lo tutelaba, para su aprovechamiento agrícola. En estos casos, no puede concurrir buena fe en la construcción por el particular que acaba construyendo –generalmente- su vivienda en un trozo de monte vecinal que venía aprovechando como arrendatario, no como dueño del mismo, pues, al término del arrendamiento, el terreno arrendado debía revertir en su titular con todas las construcciones o plantaciones ejecutadas en tal terreno.

Aún cuando pueda parecer inverosímil, muchas de las actuales viviendas construidas en monte vecinal tienen su origen en arrendamientos concedidos a las personas más pobres de la parroquia respectiva, para que contasen con un complemento de su precaria economía doméstica y que, con el tiempo y por la propia codicia de los ocupantes, van agrandado el terreno inicialmente concedido, llegando a apropiarse de grandes superficies de monte vecinal que, en la actualidad, por razón de la inevitable extensión del núcleo poblacional de la parroquia gallega, cuentan con un gran valor económico.

b.2).- Roturaciones ilegítimas de porciones de monte vecinal por particulares, con anterioridad a su clasificación por el Jurado, que a pesar de que motivaron la tramitación de expedientes sancionadores por la Administración Forestal (antiguo ICONA), los particulares consiguieron mantenerse en la ocupación, llegando a construir su propia vivienda en el monte vecinal. En los deslindes de los montes de Utilidad Pública incluso se llegó a levantar topográficamente el perímetro de la ocupación, que en todo caso se calificaba de “ilegítima”, al no contar con autorización alguna de la Administración forestal. En su consecuencia, si el ocupante ya fue sancionado en su día por ocupar ilegítimamente un trozo de monte comunal, no puede apreciarse que construyese de buena fe, pues conocía que el terreno no era de su titularidad.

Un supuesto de este tipo fue objeto de reivindicación por una CMVMC cliente del despacho en que trabajo, que culminó con sentencia firme del TSJG de fecha 29/06/2007 (RJ 2009/5535), que confirmó la SAP de Pontevedra de fecha 28/07/2006 (JUR 2006/210240), que estimaron la demanda reivindicatoria de la comunidad propietaria y, en aplicación del artículo 362 del CC, desestimaron la demanda reconvencional interpuesta por los ocupantes actuales –en la que pretendían que la Comunidad propietaria del terreno les abonase las construcciones ejecutadas sobre el mismo-, al haber quedado acreditada la mala fe de los ocupantes, pues ya su causante había sido sancionado por el Patrimonio Forestal del Estado en la década de los cincuenta del pasado siglo XX, por haber ocupado esa porción de monte comunal. Destacar que en el terreno objeto de ocupación, aparte de la antigua vivienda del causante, los ocupantes actuales habían ejecutado una nave destinada a una actividad empresarial y contaban con una nueva vivienda en construcción.

b.3).- Repartos entre los vecinos de la parroquia del monte vecinal en las llamadas “quiñones”, “suertes” o “tenzas”, con anterioridad a su clasificación por el Jurado, para su aprovechamiento agrícola individualizado, dada la precaria economía doméstica que padecen los vecinos a finales del S.XIX y principios del XX. En efecto, en ese período histórico tiene lugar en numerosos montes vecinales gallegos el fenómeno de los repartos de los mismos entre los propios vecinos, muchas veces propiciado como una forma de combatir el fuerte intervencionismo administrativo que comienzan a padecer por parte de los Ayuntamientos, que en el primer cuarto del Siglo pasado proceden a consorciar la gran mayoría de los montes vecinales con las Diputaciones Provinciales y el Patrimonio Forestal del Estado (PFE), iniciando las masivas repoblaciones forestales con las que se acabará tratando de eliminar los aprovechamientos tradicionales de los vecinos (pastoreo, recogida de leñas, roza de matorral -“toxo”- para hacer esquilmes –esto es, la cama de los animales, con la que producían el necesario estiércol para el abono de sus campos-, etc). Así pues, los vecinos proceden a partir grandes extensiones de su monte vecinal en tiras de terreno perfectamente delimitadas (los llamados “quiñones”, “suertes” o “tenzas”), para reservarlas para su aprovechamiento individualizado, con la clara intención de excluirlas de las repoblaciones masivas del antes citado PFE. La mayoría de estos repartos se documentaron por escrito, relacionando y describiendo con detalle los quiñones que se adjudicaban a cada familia. Pues bien, cuando se produce la devolución de los montes vecinales a sus legítimos propietarios tras la Compilación Gallega de 1963, mediante su clasificación por los Jurados de montes provinciales, muchos vecinos se resistieron a abandonar voluntariamente los “trozos” de montes que les habían sido adjudicados a principios del siglo pasado, llegando incluso a escriturarlos como propiedades particulares inscritas a su nombre en el registro de la propiedad. Ahora bien, la conservación de los documentos relativos a los repartos o los testimonios de los mayores de la parroquia que recuerdan la forma en que se hicieron tales repartos, nos permite acreditar el origen vecinal del terreno ocupado y, por ende, la mala fe del ocupante.

b.4).- Ocupaciones posteriores a la clasificación del monte vecinal, que tienen su origen en cesiones de uso por acuerdo asambleario de la propia CMVMC propietaria, normalmente dirigidas a vecinos sin recursos, como medio para facilitar la construcción de su vivienda. Por tanto, si el origen de la ocupación del terreno se halla en una cesión de uso por la Comunidad propietaria, que conforme a la legislación de montes es temporal en todo caso, en modo alguno puede argumentar el constructor, ante una posible reivindicación de la comunidad, que creía ser propietario del terreno.

Aunque este supuesto pueda parecer del todo inverosímil, lo cierto es que en mi vida profesional me he topado con un caso de estas características, en que iniciándose la ocupación en una cesión de monte vecinal (que por imperativo del artículo 5 de la Ley 13/1989 sólo puede ser temporal a favor de particulares y por un plazo máximo de 30 años), al tramitarse la concentración parcelaria en el Ayuntamiento en cuestión, el ocupante se dijo dueño de la parcela donde se halla la vivienda por el título “de cesión de la Comunidad de montes de …”. Ello motivó la correspondiente demanda declarativa de dominio de la Comunidad propietaria, que desembocó en un acuerdo transaccional alcanzado por ambas partes de permutar la porción de monte vecinal ocupada, por otro terreno de análogas características lindante con el resto del monte.

Pues bien, cuando la construcción todavía no se ha iniciado, pero la comunidad propietaria tiene indicios de su inminente ejecución, debe intentarse destruir la presunción de buena fe del ocupante con los siguientes medios:

1º.-  Enviar un burofax al ocupante, advirtiéndole de la titularidad vecinal del terreno y del régimen legal de liquidación del estado posesorio para los poseedores de mala fe.

2º.- Levantamiento de un acta notarial de presencia que deje constancia del estado de la construcción en ciernes al tiempo en que se remite el citado burofax.

3º.- Mi experiencia profesional me ha enseñado, por último, que si el monte vecinal cuenta con una delimitación perimetral más o menos aparente, que permita una rápida confección de un dictamen pericial justificativo de que estamos en presencia de una porción de monte vecinal, debe presentarse cuanto antes un Juicio Verbal de suspensión de la obra (antiguo interdicto de obra nueva).

En efecto, hasta el año 2006 en el despacho profesional en que trabajo siempre consideramos que la advertencia, expresa y fehaciente, al constructor respecto de la titularidad ajena del suelo era suficiente para destruir su buena fe en la construcción, cuando ésta todavía no se había iniciado o estaba iniciándose. Pues bien, en ese año se había procedido a la demolición de una nave que se había construido hacía mucho tiempo sobre una porción de monte vecinal antes de su clasificación por el Jurado de montes, -que precisamente había resuelto no clasificar una notable extensión del citado monte vecinal, por haberse destinado desde la década de los años cincuenta del pasado siglo, por parte del Ayuntamiento correspondiente a fines industriales, viviendas sociales, cuartel de la Guardia Civil, etc). La construcción se había ejecutado inicialmente al amparo de un arrendamiento otorgado por el Ayuntamiento a favor de un particular y se consolidó años después a medio de una permuta otorgada por el mismo ente local. Tras la citada demolición se colocó un cartel anunciador de la próxima construcción de un edificio de noventa viviendas en el solar resultante, lo que motivó que a instancia de la CMVMC que se decía dueño se levantase un acta notarial de presencia, para dejar constancia de la ausencia de toda construcción en el terreno y, al propio tiempo, se remitió un burofax al constructor advirtiéndole de la naturaleza vecinal en mano común del terreno y de las consecuencias del régimen de liquidación de frutos para los poseedores de mala fe.

Inmediatamente se encargó la confección de un dictamen pericial para presentar la correspondiente demanda judicial, pero como aquélla se demoraba, dos meses después del envío del burofax se planteó incluso un acto conciliatorio contra el constructor, que se levantó con la inevitable “sin avenencia”, al afirmarse el constructor dueño del terreno por vía de permuta de edificación futura otorgada con los antiguos ocupantes.

Pues bien, teniendo en cuenta la Jurisprudencia consultada[3], las reiteradas advertencias al constructor sobre la titularidad vecinal del terreno, con el consecuente requerimiento de que se abstuviese de construir en suelo ajeno, conllevan la destrucción de su buena fe en la ejecución de la obra en el monte vecinal de Torneiros.

Presentada la correspondiente demanda de Juicio Ordinario sobre reivindicación de la porción de monte vecinal en la que se estaba construyendo el citado edificio de noventa viviendas, la misma fue desestimada en primera instancia, por considerar el juzgador que no se había acreditado la naturaleza vecinal del terreno, a pesar de la numerosa documentación histórica aportada con la demanda, que precisamente constataba tal naturaleza.

Así pues, se presentó el correspondiente recurso de apelación ante la Audiencia provincial de Pontevedra, que lo estimó parcialmente (SAP 12/11/2009 – JUR 2010/8137), declarando el terreno litigioso como monte vecinal perteneciente a la CMVMC demandante, pero desestimando la petición de condena a dejarlo libre y expedito, por considerar al constructor un poseedor de buena fe, al entender que había actuado <<con la comprensible confianza de legalidad que deriva de sucesivas escrituras e inscripciones registrales desde 1941, y de calificación desestimada por el Jurado de Montes y el Tribunal Supremo>>[4].

Planteado el correspondiente recurso de casación por los demandados, el TSJG confirmó la sentencia de apelación, con la sola modificación de considerar que en los montes vecinales no concurre la opción del artículo 361 del CC para el propietario del suelo, pues al ser el monte inalienable, éste sólo puede optar por hacer suya la obra abonando los gastos necesarios y útiles efectuados por el constructor[5].

III.- DETERMINACIÓN DE LA BUENA O MALA FE DEL DUEÑO DEL SUELO

           

De conformidad con el artículo 364 del CC, se entiende que concurre mala fe del propietario del suelo cuando la obra se ejecuta a su vista, ciencia y paciencia sin formular objeción alguna respecto de la misma.

            Las consecuencias de la mala fe del propietario del suelo las define el mismo precepto: concurriendo mala fe del constructor y mala fe del propietario del suelo se aplican las reglas de la buena del artículo 361 del CC, esto es, el dueño del suelo puede optar entre obligar al constructor a pagar el precio por la adquisición del terreno construido, o entre hacerse con la obra construida abonando al constructor los gastos necesarios y útiles realizados en la construcción (opción que, en principio, como se ha expuesto no concurre en los montes vecinales, al ser los mismos inalienables).

            Así las cosas, para que la CMVMC propietaria del suelo no pueda ser tachada de actuar con mala fe, ante el inició de toda actuación material de un tercero en su monte vecinal debe dejar constancia fehaciente de su oposición a tal actuación, bien mediante la correspondiente denuncia ante la Guardia Civil, requerimiento notarial in situ frente al ocupante, remisión de un burofax, etc.

            Ahora bien, cabe preguntarse qué ocurre cuando la construcción fue ejecutada con anterioridad a la clasificación del monte vecinal, esto es, cuando éste se hallaba tutelado por el Ayuntamiento correspondiente.

            En mi opinión la respuesta es clara: la Comunidad de montes propietaria que se decide a reivindicar una porción de su monte vecinal tras su clasificación, cuando la misma fue ocupada con anterioridad por la construcción de un tercero, en modo alguno puede ser calificada de mala fe, ante la imposibilidad de la misma de formular oposición alguna a dicha obra, por cuanto la constitución de tal Comunidad sólo se produce una vez que la clasificación es firme (artículo 33 del Decreto 260/1992, de 4 de septiembre).

            Dicha tesis fue acogida por nuestros Tribunales en un caso de reivindicación por una CMVMC cliente del despacho en el que trabajo, sobre una porción de unos 10.000 metros cuadrados de su monte vecinal -ocupada con edificaciones ejecutadas mucho antes del nacimiento de tal comunidad-, tras la clasificación de sus montes como vecinales por el Jurado de montes de Pontevedra (SAP de Pontevedra de 28/07/2006, JUR 2006/210240).

IV.- ESPECIALIDADES DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESIÓN POR EL PROPIETARIO DEL SUELO EX ART. 361 DEL CC EN LOS MVMC

            Antes de nada es necesario destacar que con carácter general, cuando se ejercita una acción reivindicatoria sobre un terreno ocupado con  una construcción del demandado, la Jurisprudencia obliga al demandante a realizar -aunque sea de forma subsidiaria, para el caso en que se considere que concurre buena fe del constructor- ofrecimiento de pago de los gastos necesarios y útiles realizados en la construcción.

            La ausencia de tal ofrecimiento se sanciona con la desestimación de la demanda reivindicatoria. Ahora bien, si en el suplico de la demanda se diferencia claramente la petición de declaración de la titularidad dominical del demandante sobre el terreno litigioso, respecto de la petición de condena al demandado a dejarlo libre y expedito, nada impide que se estime la primera petición y se deje para un pleito posterior el ejercicio del derecho de accesión por el propietario del suelo, manteniendo mientras tanto el constructor su derecho de retención sobre la edificación ejecutada (ver sentencia antes citada de la SAP de Pontevedra de 12/11/2009 -JUR 2010/8137-).

En efecto, la posibilidad de efectuar un pronunciamiento declarativo del dominio de un terreno, sin expresa condena a dejarlo libre y expedito, aún cuando el mismo esté ocupado por el demandado, máxime cuando éste goza de un derecho de retención al haberse declarado su buena fe del constructor, ha sido reconocido por nuestra Jurisprudencia[6].

    

Como antes se ha avanzado, por lo que se refiere al ejercicio del derecho de accesión del artículo 361 del CC, los montes vecinales en mano común presentan una peculiaridad, pues, dado que los mismos son inalienables por imperativo legal, la Jurisprudencia considera que la Comunidad propietaria carece de la opción que brinda a todo propietario el citado precepto normativo, de forma que no puede obligar al constructor a comprar el terreno reivindicado, sino que a la Comunidad sólo le queda la posibilidad de hacer suya la obra, abonando los gastos necesarios y útiles efectuados por el constructor.

A mi entender, debería mantenerse igualmente tal derecho de opción de la Comunidad, por cuanto que el artículo 361 del CC concede al dueño del terreno un derecho potestativo consistente en  optar por hacer suya la obra o, contrariamente, por obligar al constructor a la adquisición del terreno, adquisición del terreno reivindicado que sí es posible, pese a la inalienabilidad del monte vecinal, a través de la permuta que sí admite la Ley 13/1989.

            En efecto, realmente el artículo 361 del CC, de acuerdo con la interpretación que desde antiguo viene haciendo nuestra jurisprudencia, no dispone la opción por obligar al constructor a “COMPRAR” el terreno, sino  la opción por obligarle a “ADQUIRIR” el terreno, y la Ley 13/1989, pese a la inalienabilidad establecida con carácter general en su artículo 2, permite la adquisición por terceros de parte del monte vecinal a través de su permuta por otra parcela de terreno de valor similar y lindante con el monte vecinal, tal y como dispone el artículo 8 de la citada Ley 13/1989.

            Pues bien, partiendo de la Jurisprudencia sentada en desarrollo del artículo 361 del CC; de la dicción literal del mismo precepto y del régimen legal propio del monte vecinal en mano común, parámetros ambos en base a los cuales deben ser interpretadas las normas (artículo 3.1 del CC); así como de la analogía más que evidente entre la compraventa y la permuta (artículo 1.446 y artículo 1.541 del CC), no podemos más que concluir que, cuando el artículo 361 del CC  dispone que el propietario del suelo tiene derecho a obligar al constructor “a pagarle el precio de terreno”, le está reconociendo el derecho a obligar al edificante a “adquirir el terreno”, bien mediante el pago de su valor en dinero (compraventa), bien mediante la entrega de otro terreno de valor similar y que, en el caso de los montes vecinales en mano común, ha de ser además lindante con el mismo (permuta).

            Por otra parte, tal y como antes se ha indicado, la dicción literal del artículo 361 del CC no habla de obligar a “comprar”, sino de obligar a “pagar el precio”, y el propio código civil admite que el precio no tiene por qué consistir necesariamente en “dinero”, sino también “en otra cosa”, tal y como dispone expresamente el artículo 1.446 del CC, de tal forma que podemos afirmar que cuando el “precio” consiste en una cantidad de “dinero” estamos ante una compraventa, mientras que cuando consiste en entregar “una cosa” estaremos ante una permuta.

Pero es más, la analogía más que evidente entre la compraventa y la permuta está reconocida expresamente en el Código civil, cuando en su artículo 1.541 remite a las normas de la compraventa para los contratos de permuta. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 3.1 CC obliga a una interpretación de las normas partiendo de su sentido lógico y “en relación con el contexto”, lo que significa que los Tribunales al aplicar las leyes deben establecer la conexión con todos los preceptos que traten la materia a resolver, por lo que interpretando el art. 361 del CC, junto con los artículos 1.446 y 1.541 del mismo CC, así como junto con los artículos 2 y 8 de la Ley 13/89, debemos concluir que cuando el terreno ajeno construido por un tercero de buena fe, es monte vecinal en mano común, la comunidad de montes propietaria de tal terreno debe contar igualmente con su derecho de opción que reconoce el artículo 361 del CC para todos los propietarios, con la especialidad de que en este caso la comunidad propietaria podrá optar –amén de por hacer suya la obra pagando la correspondiente indemnización- por obligar al constructor a adquirir la porción de monte vecinal ocupada, mediante su permuta por otra parcela de terreno de valor similar y lindante con el monte vecinal en mano común.

La interpretación contraria, esto es, que cuando el terreno ajeno construido por un tercero de buena fe, la comunidad propietaria sólo tiene derecho a hacer suya la obra mediante el pago de la correspondiente indemnización, supondría privar a las Comunidades de montes de un derecho que tienen los demás propietarios, sobre la base de una característica consustancial al monte vecinal cuyo origen claramente surgió como una forma de proteger la integridad del monte, y tal integridad queda absolutamente preservada a través de la permuta de otro terreno de valor similar y lindante con el monte vecinal, del que pasa a forma parte integrante e inseparable una vez que dicha permuta se solemniza mediante el otorgamiento de la escritura pública. En este sentido D. Antonio Díaz Fuentes, en su obra “Montes vecinales en mano común” (ed. Bosch, página 167), dispone: <<Ahora es preciso señalar que el terreno que la comunidad vecinal recibe a cambio de la parte de monte vecinal permutada toma automáticamente la naturaleza de mancomún, por un fenómeno de subrogación real, para sustituir en el patrimonio del grupo la porción salida de él. La exigencia de valores similares entre lo uno y lo otro tiene por motivo asegurar que no haya decrecimiento patrimonial>>.

Ahora bien, esta abogada utilizó este argumento ante el TSJG en el escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por la constructora y ayuntamiento demandados, frente a la sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 12/11/2009 (JUR 2010/8137), que relegó a un procedimiento posterior el derecho de opción ex artículo 361 de la Comunidad propietaria del suelo, pero tal argumentación no fue objeto de la más mínima alusión o referencia por el Alto Tribunal en su sentencia de 20/7/2010 (RJ 2011/2454), que se limitó a estimar en parte el recurso interpuesto por los demandados, afirmando que la Comunidad propietaria sólo tenía derecho a hacer suya la obra dada la inalienabilidad del monte vecinal. A pesar de ello, no descarto reiterar tal argumentación en un futuro, a fin de que el TSJG se pronuncie expresamente sobre los motivos por los que rechaza la misma.

            Por último, en cuanto a la forma de ejercicio del derecho de accesión del artículo 361 del CC, la Jurisprudencia del TSJG ha establecido una peculiaridad en cuanto a los montes vecinales, cuando el terreno litigioso se halla ocupado no por una sino por varias construcciones, en el sentido de que el derecho de accesión ha de ser ejercitado de una sola vez sobre la totalidad de lo edificado y no de forma parcial o fraccionada[7].

V.- CUANTIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN A ABONAR POR LA CONSTRUCCIÓN

            A la hora de determinar el quantum de indemnización que ha de abonar la CMVMC al constructor que ha ejecutado de buena fe una obra en su monte vecinal y, partiendo de la literalidad de los artículos 453 y 454 del CC, se debe estar al importe de facturas abonadas por el constructor, actualizadas al tiempo de la demanda, si bien hasta el límite del valor actual de la edificación. Sin embargo, en un supuesto que llevamos a los Tribunales, la Audiencia Provincial en grado de apelación condenó a la CMVMC propietaria a abonar el valor actual del inmueble fijado por el perito designado judicialmente, a pesar de que el importe de las facturas que acreditó abonar el demandado era bastante inferior (ver SAP de 31/01/2011 – JUR 2011/182526).

Ahora bien, cabe preguntarse qué pasa cuando la edificación litigiosa, sin hallarse en una situación técnica o jurídica de ruina en sentido estricto, ha agotado con creces su vida útil. Considero que en estos casos, nada debe abonar la CMVMC propietaria, puesto que lo procedente en estos casos es la reconstrucción integral de la edificación, por lo que el resto actual de ésta carece de todo valor económico.

El artículo 19 de la orden ECO/805/2003 y el ANEXO III del RD. 1492/2011 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Suelo señalan una vida útil para los inmuebles industriales de 35 años, (frente a la vida útil de 100 años que se señala para los edificios de uso residencial).

Pues bien, dado que para valorar una edificación en estado de abandono se ha de aplicar un coeficiente de antigüedad, si la edificación en cuestión tiene una antigüedad muy superior a su vida útil, es evidente que su valor actual ha de ser de 0 Euros. Es decir, si tenemos en cuenta el concepto legal de vida útil, según el artículo 4 in fine de la citada Orden ECO/805/2003 (“Vida útil. Es el plazo durante el cual un inmueble estará en condiciones de ser usado para el fin a que se destina”), resulta evidente que, cuando la antigüedad de la nave en estado de abandono supera con creces su vida útil, la misma ya no se encuentra en condiciones de ser usada para el fin para el que fue construida (uso industrial).

Téngase en cuanta además, que este tipo de naves antiguas suelen contar con una cubierta de fibrocemento (la llamada “Uralita”), que constituye un material que contiene amianto, por lo que a día de hoy está prohibido por ser cancerígeno y, en su consecuencia, la posible rehabilitación de la nave pasaría por la retirada de dicha cubierta, cuyo coste es enorme pues tiene que ser ejecutada por empresas especializadas, en las condiciones que obliga la normativa específica por la peligrosidad de dicho material.

Por tanto, si la edificación que queda en el inmueble ya no se encuentra en condiciones de ser usada para el fin al que fue destinada, en tal situación se hace necesario o bien construir una nueva edificación o renovarla íntegramente, con independencia de que esté o no en ruina legal, por lo que los restos de nave existentes en la parcela carecen de todo valor económico, pues si hay que reconstruir una nave que cumpla la normativa urbanística vigente, los restos del antiguo edificio son más que nada un estorbo y su demolición supone un coste, no un beneficio para el propietario del suelo.

En definitiva, una edificación de estas características no añade valor al solar declarado como vecinal en mano común, al contrario, la misma puede constituir una disminución del valor del suelo, por el coste que conllevará el específico tratamiento o depósito posterior de los restos demolidos, al tratarse de residuos de una construcción industrial, con materiales incluso prohibidos a día de hoy.

    

VI.- CONSTRUCIONES EJECUTADAS POR TERCEROS PARTICULARES, EN VIRTUD DE CONTRATO O CONCESIÓN OTORGADA POR EL AYUNTAMIENTO RESPECTIVO ANTES DE LA CALIFICACIÓN DEL TERRENO LITIGIOSO COMO MONTE VECINAL

            De conformidad con la Disposición final tercera de la Ley 55/1980, de 11 de noviembre, de montes vecinales en mano común, así como la Disposición adicional del Decreto 260/1992, de 4 septiembre:

<<Tercera. Los negocios jurídicos realizados sin intervención de la comunidad titular del monte, antes de su clasificación se someterán a las siguientes normas:

a) Las ocupaciones o servidumbres concedidas por la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma sobre montes que estuviesen incluidos en el Catálogo de los de Utilidad Pública o por la Administración Local bajo la consideración de bienes comunales o de propios, subsistirán en los términos de la concesión, entrando a percibir la comunidad titular el canon o indemnización que se devengará en el momento de la clasificación, pudiendo la comunidad exigir la actualización de dicha cantidad.>>.

            Pues bien, en los casos de arrendamientos o concesiones otorgadas por la Administración local o autonómica con anterioridad a la declaración del terreno en cuestión como monte vecinal en mano común, al amparo del cual los arrendatarios o cesionarios construyeron a su costa una edificación, debemos distinguir los siguientes supuestos:

            a).- Arrendamientos o concesiones que se hallan todavía vigentes al tiempo de la declaración del terreno litigioso como vecinal en mano común. En estos casos, lo que procede es la subrogación de la Comunidad propietaria en la posición de la Administración arrendadora o cedente, manteniendo el arrendatario o cesionario los mismos derechos y obligaciones que estipuló en su día con aquélla, tal y como regula la normativa antes transcrita[8].

            b).- Arrendamientos o concesiones que se hallan vencidas al tiempo de la declaración del terreno litigioso como vecinal en mano común. En estos casos, el Ayuntamiento ocupante del terreno vecinal suele oponer, en su contestación a la demanda, que la CMVMC demandante debe abonarle el valor de la edificación existente sobre el terreno reivindicado. Pues bien, en estos supuestos, la argumentación de la no obligación de la Comunidad propietaria de abonar indemnización alguna será distinta según que la edificación construida en su día por el arrendatario o cesionario se halle en ruina o no:

►.- Construcción en estado de ruina:  Evidentemente, en estos casos no procede abono alguno de indemnización por parte de la CMVMC propietaria, por cuanto la edificación ruinosa, amén de no aportar valor económico alguno al suelo vecinal, conlleva un costo para la Comunidad al tener que proceder a su demolición.

►.- Construcción en estado óptimo de conservación: En estos casos tampoco procede el pago de indemnización alguna al Ayuntamiento arrendador o concesionario, por cuanto en ningún gasto incurrieron en la ejecución de la edificación.

En efecto, como se ha expuesto con anterioridad, en la demanda se debe ofrecer el pago de la indemnización de los art. 453 y 454 del CC, a los que se remite el art. 361 del CC para los poseedores de buena fe que han construido en suelo ajeno, esto es, los gastos necesarios y útiles que el demandado haya podido haber realizado en la  construcción existente en el terreno reivindicado.

En su consecuencia, cualquier indemnización que se fije a favor del demandado sobre la base del ofrecimiento efectuado por la actora en su demanda, debe partir del presupuesto previo de que quede acreditado en autos que Ayuntamiento demandado fue el constructor de la edificación o coparticipó en la construcción de la misma. Por tanto, si en autos queda acreditado que el Ayuntamiento demandado no ejecutó la edificación existente en la parcela objeto de reivindicación, sino que su ejecución corrió de cuenta y cargo exclusivo del arrendatario o concesionario, resulta evidente que ningún gasto realizó el Ayuntamiento demandado que deba ser indemnizado conforme al art. 361 del CC.

Por otra parte, el Ayuntamiento demandado suele argumentar su derecho a que se le abone el valor de la edificación construida por el anterior arrendatario, sobre la base de que en el contrato de arrendamiento administrativo o pliego de condiciones al amparo de la cual el arrendatario o concesionario construyó la edificación litigiosa se disponía que, al término del arrendamiento o concesión, la edificación construida quedaría a beneficio del Ayuntamiento propietario del terreno.

            Pues bien, frente a ello podemos argumentar que las estipulaciones del arrendamiento o pliego de condiciones en cuestión sólo resultan de aplicación para aquellos terrenos que son de “propiedad municipal” –pues así se califican en los propios contratos o concesiones otorgados-. Por tanto, si en autos queda acreditado, y así lo declara la sentencia, que el terreno objeto de reivindicación, en su día arrendado por el Ayuntamiento demandado, es propiedad del común de vecinos de la parroquia demandante, es evidente que el mismo  no constituye una propiedad municipal. En su consecuencia, si el Ayuntamiento demandado no fue ni nunca ha sido propietario del terreno arrendado, no puede pretender la aplicación de una condición que sólo resulta aplicable a los contratos concertados sobre propiedades municipales.

Por su parte, recuperada la posesión del terreno litigioso por su legítima propietaria, la CMVMC demandante, la misma tiene derecho, en aplicación de los artículos 466, 487 y 1.573 del CC, a las mejoras introducidas por el arrendatario en dicho terreno. En efecto, en aplicación de tales artículos, las mejoras que no puedan ser retiradas sin menoscabo de las mismas quedan a beneficio del propietario del terreno, que, como se ha dicho, no es el Ayuntamiento demandado, sino la CMVMC demandante, en sustitución de la cual el citado Ayuntamiento otorgó un arrendamiento o concesión, como consecuencia del intervencionismo administrativo antes indicado, de tal forma que quedando acreditado que la propietaria del terreno litigioso sobre el que se asienta la edificación litigiosa es la Comunidad demandante, las mejoras realizadas en su día por el antiguo arrendatario deben quedar para beneficio de dicha Comunidad.

Por tanto, no habiendo realizado el Ayuntamiento demandado gasto alguno en la ejecución de la edificación litigiosa, ninguna indemnización debe abonarle por la misma la CMVMC demandante, pues lo contrario supondría un claro enriquecimiento injusto de aquel Ayuntamiento, al recibir una indemnización sobre la base del artículo 361 del CC por una nave que no construyó ni le costó un duro.

VII.- CONSTRUCCIONES EJECUTADAS POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARA SER DESTINADAS A UN FIN O SERVICIO PÚBLICO

En los casos en que el monte vecinal en mano común se halle ocupado por una edificación destinada a un fin o servicio público, lo procedente no es ejercitar una acción reivindicatoria, sino más bien una acción declarativa de dominio, por cuanto el incumplimiento del requisito sustancial del pago del justo precio por parte de la Administración demandada constituye una vía de hecho, que acarrea la ilegitimidad de la ocupación del terreno de titularidad privada por dicha Administración y que, en supuestos de ocupaciones para la prestación de un servicio público inexcusable (aeropuertos, cuarteles militares …), obliga a la Administración ocupante a incoar el correspondiente expediente expropiatorio, abonando al propietario, ilegítimamente privado de su terreno, el correspondiente justiprecio.

Así las cosas, si la pretensión declarativa de dominio formulada en la demanda es estimada finalmente por sentencia firme, la Comunidad demandante solicitará a la Administración demandada, si de oficio no resuelve tal organismo directamente, que cese en la ocupación ilegítima del terreno litigioso, debiendo tal Administración incoar el oportuno expediente expropiatorio frente a la Comunidad de montes propietaria, a fin de obtener la debida disponibilidad de la titularidad dominical de tales los terrenos ocupados.

            Ahora bien, la regularización de la ilegítima ocupación del terreno litigioso por la Administración demandada, también puede llevarse a cabo, sin necesidad de expropiación, mediante el otorgamiento de una cesión de uso de dicho terreno por parte de la CMVMC propietaria que, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 13/1989, se puede otorgar a favor de Administraciones públicas por tiempo indefinido, mientras mantenga el fin.

VII.- CONCLUSIONES

            1º.- La accesión constituye uno de los problemas fundamentales a la hora de reivindicar una porción de monte vecinal en mano común, pues, salvo los supuestos de corta de arbolado no autorizada por la CMVMC propietaria, la apropiación ilegítima de un monte vecinal se suele producir mediante una construcción y, en menor medida, mediante una plantación.

            2º.- Acreditar la mala fe del ocupante es prácticamente imposible en los casos en que éste sea una Administración pública –dado el criterio jurisprudencial sentado hasta la fecha-, aunque, en mi opinión, debamos intentarlo siempre que accionemos frente a una usurpación de estas características.

            Sin embargo, la facilidad o dificultad de acreditar la mala fe del ocupante particular depende en buena medida del origen de que traen causa tales ocupaciones, resultando facilitada su acreditación cuando ese origen tiene lugar con anterioridad a la clasificación del monte vecinal, procediendo de cesiones o arrendamiento para fines agrícolas por parte de los propios Ayuntamientos, o de roturaciones arbitrarias de monte vecinal que eran sancionadas por el PFE, o proceden de los antiguos repartos de monte comunal-, frente a los supuestos de ocupaciones posteriores a la clasificación, donde la rapidez con la que la CMVMC actúe frente a la usurpación es fundamental para destruir la buena fe del demandado.

3º.- Ante la obligación creada jurisprudencialmente de ofrecer al ocupante demandado el pago de los gastos necesarios y útiles en el mismo momento en que se ejercita la acción reivindicatoria, en mi opinión debería admitirse igualmente el ofrecimiento al demandado de que adquiera el terreno ocupado mediante su permuta con otro terreno de igual valor y lindante con el monte vecinal.

4º.- Por lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización a abonar al constructor de buena fe, debe prestarse especial atención a aquellos supuestos en que, no hallándose la construcción en estado de ruina estricto sensu, sí se halle en un estado de abandono y de agotamiento de su vida útil, que provoca que carezca de todo valor económico.

5º.- Cuando las construcciones de particulares se hallen amparadas en una previa concesión de la Administración Local anterior a la clasificación del monte, lo que procede es aplicar la normativa específica de los montes vecinales, que impone a la CMVMC propietaria subrogarse en la posición de la Administración concedente, pasando a cobrar el canon pactado entre ésta y el particular concesionario o arrendatario.

En el caso en que tales concesiones o arrendamientos ya se hallen vencidos al tiempo de la reivindicación, si la edificación se halla en un estado de conservación óptimo, el pago de la misma al Ayuntamiento ocupante sólo debería proceder si se acredita que el Ayuntamiento ha ejecutado a su costa la obra.

6º.- Finalmente, cuando se trate de ocupaciones de monte vecinal para la prestación de un fin o servicio público inexcusable, no debe ejercitarse la acción reivindicatoria, sino una simple acción declarativa de dominio, que, en caso de ser estimada, obligará a la Administración ocupante a expropiar el terreno ocupado o a buscar una solución consensuada con la CMVMC propietaria para regularizar su disponibilidad sobre tal terreno.

            Vigo, 30 de agosto de 2013.

ACRÓNIMOS:

.- CC: Código Civil

.- CMVMC: Comunidad de montes vecinales en mano común

.- LH: Ley Hipotecaria

.- PFE: Patrimonio Forestal del Estado.

.- SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial.

.- STS: Sentencia del Tribunal Supremo

.- STSJG: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

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[1] ► la STS 17-1-1.967 (dictada bajo la vigencia de la Ley 147/1963, de 2 de diciembre, por la que se aprobó la Compilación de Derecho Civil Especial de Galicia):“<<la titularidad de los montes vecinales corresponde a los vecinos de las respectivas demarcaciones territoriales, en régimen de comunidad germánica o en mano común, con las notas de esta propiedad <<sui generis>> de ser indivisible, inalienable, imprescriptible e inembargable, titularidad que no es atribuible a los Ayuntamientos respectivos, pues si bien el art. 89 de la Compilación citada, dispone que los montes vecinales están vinculados a dichos Ayuntamientos, tal vinculación sólo significa un intervencionismo administrativo, en orden a la regulación del disfrute y aprovechamiento de esos montes, por lo que la titularidad dominical corresponde a los vecinos de la parroquia o lugar a que está adscrito el monte>>.

► STS 18-11-1996 (RJ 19968213): en modo alguno cabe atribuir ninguna titularidad anterior de los montes vecinales en mano común “ni a los municipios u otros entes locales, pues si éstos alguna vinculación ostentan a los mismos sólo ha de entenderse como intervencionismo administrativo para el mejor disfrute y aprovechamiento intervecinal”.

► STS de 15-1-2.001: “Debe advertirse que una tradicional reivindicación gallega ha sido el reconocimiento de los montes vecinales en mano común como pertenecientes a los vecinos de la parroquia, como algo distinto a los Ayuntamientos”.

[2] ►STSJG 20-07-2010 (RECURSO 13/2010):<<Sería excepcional encontrar en Galicia montes comunales públicos pertenecientes a los ayuntamientos, y menos que fuesen ganados por prescripción inmemorial (como pretende la recurrente), sino que la gran mayoría, por no decir la totalidad, son montes de propiedad privada de los vecinos en régimen de comunidad germánica asociados a parroquias o lugares, como aquí ocurre, pues aquéllos sólo los venían tutelando y administrando a favor de las comunidades vecinales, por un intervencionismo administrativo propio de la legislación liberal del siglo XIX, hasta que la Jurisprudencia y la legislación, devolvieron la titularidad a quien realmente correspondía, como tuvimos ocasión de reiterar desde las repetidas sentencias de 13-6-1996 y 8-5-1998.>>.

[3] .- STS de 17/06/1961: la mala fe del demandado “se acentúa al ser advertido, al hallarse la obra en los cimientos, por tercera persona interesada, con simple esperanza de derechos sucesorios, ante tres testigos de la abusiva ocupación del solar”.

.- STS de 15/06/1981: “La jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la buena fe es requisito primordial en la construcción extralimitada, por consiguiente indispensable para que el dueño del edificio pueda adquirir por accesión la franja que ocupó del predio vecino, y también que esa bona fides ordinariamente será incompatible con la oportuna oposición del propietario invadido” (en idéntico sentido SSTS de 1-10-1984 y 11-03-1985).

.- STS 13/02/1984: <<La buena fe ... si bien se presume conforme al art. 434, puede ser desvirtuada mediante la interrupción del estado posesorio (451, párr. 1º, inciso segudno), ora con la constatación de la concurrencia de su contrario, es decir de la mala fe probada (434) por el conocimiento del vicio que invalida la posesión (art. 433, párr.2º), cosa que, en el caso aparece demostrado con la interrupción operada por el dueño mediante las cartas y requerimiento notarial al Municipio poseedor, quien supo, antes de consumar el año y día, que su posesión no era pacífica>>.

[4] .-SAP de Pontevedra de 12/11/2009 (JUR 2010/8137): “QUINTO A efectos de materializar la estimación de la pretensión dominical de demanda concluida, descartada la reposición simple de la posesión ante el bloque de viviendas edificado, será preciso acudir a lo dispuesto en los arts. 361 ss, dejando sentada la buena fe que el Tribunal atribuye a la Promotora interpelada (…) que, si bien es cierto que recibe reclamación dominical de la Comunidad actora al inicio de las obras mediante burofax y papeleta de conciliación (fs. 553 ss y 566 ss), obra con la comprensible confianza de legalidad que deriva de sucesivas escrituras e inscripciones registrales desde 1941, y de calificación desestimada por el Jurado de Montes y el Tribunal Supremo.

En todo caso, el cumplimiento adecuado de lo dispuesto en aplicable art. 361 CC -excluida la mala fe y consiguiente aplicación de arts. 362 y 363 -, deberá realizarse en procedimiento distinto al presente, habida cuenta la falta de sometimiento a real contradicción de dicho extremo en fase probatoria, y de acuerdo a constante criterio jurisprudencial. Así, reiteradas SS TSXG -2.3.2006 y 29.6.2007-, citando numerosas del TS -31.5.1949, 27.10.1986, 31.12.1987 y 19-7.1999 , entre otras- consideran que la acción reivindicatoria, dominical por excelencia, no es precisamente la adecuada para la finalidad de que el demandante recobre el suelo sobre el que otra persona ha edificado, cuestiones que han de ser discutidas y resueltas con arreglo a los especiales preceptos que determinan los derechos y efectos que se derivan de la accesión, ya que el art. 361 CC , no admite la accesión automática en beneficio del dueño del terreno a quien simplemente se concede un derecho potestativo consistente en optar por hacer suya la obra o, contrariamente, por obligar al constructor a la adquisición del terreno, porque hasta que la indemnización se haya producido no puede el propietario del suelo ejercitar con éxito la acción reivindicatoria en relación con las construcciones levantadas sobre el terreno.”

[5] .- STSJG de 20/07/2010 (RJ 2011/2454): “En consecuencia, sólo es correcta la remisión por parte de la Audiencia a un proceso posterior (ya que en el presente no se hizo petición alguna al respecto), para el ejercicio del derecho derivado del art. 361 CC , partiendo de la buena fe del edificante, pero no en la forma de opción que dispone, según la literalidad del precepto, sino que como dijimos en aquella sentencia en el sentido limitado de ejercitar el derecho de hacer suya la obra previo pago de la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 del CC , y en la forma también allí indicada, de que el derecho debe ejercitarse de una sola vez sobre todo lo edificado, sembrado o plantado, y nunca de forma fraccionada, manteniendo entretanto los poseedores de buena fe el derecho de retención del art. 453 CC.

[6] .- STS de 23/01/1992: <<La acción declarativa o de constatación, no exige que el demandado esté en la posesión de la finca aunque no la imposibilita si se da esta situación. Tiene por finalidad obtener declaración judicial de reconocimiento del título dominical sobre el bien frente al que se discute o arroga>>.

.-STSJG de 2-3-2006 (RJ 2007/5086), confirmatoria de la SAP de Pontevedra (Sección 3ª) de 16-06-2005: <<Sin perjuicio de las consideraciones procesales que se harán en el fundamento quinto, para la correcta resolución de la cuestión sometida a debate hemos de centrarla en los términos en que ha quedado definida de acuerdo con la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y que es objeto de recurso. En síntesis, la referida sentencia, tras declarar probado, como la dictada en primera instancia, que las porciones de tierra forman parte del monte vecinal de la comunidad actora, acepta sólo parcialmente la acción reivindicatoria ejercitada sobre los terrenos en cuanto los declara propiedad de la comunidad (la acción declarativa está embebida en la reivindicatoria) pero no accede a la restitución de aquellos, finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Redondela al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, número NUM003, sobre los que se ha construido de buena fe una nave industrial, de modo que el actor, ahora recurrente, debe acudir a un nuevo procedimiento para ejercitar, conforme al artículo 361 del Código Civil (LEG 1889, 27), el derecho potestativo que este precepto le confiere.>>.

[7] .- STSJG de 19/05/2009 (RJ 2009/4295): <<En el bien entendido que esta forma de adquirir la propiedad por accesión(art. 353 CC ), ha de ejercitarse de una sola vez y sobre todo lo edificado, sembrado y plantado, en las cuatro parcelas cuya propiedad del suelo a favor de la recurrente ahora se declara, puesto que el precitado art. 361 CC no contempla que se pueda ejercitar el derecho de forma parcial o fraccionada. Entretanto no se ejercite dicho derecho, el Ayuntamiento de (…)  tendrá el derecho de retención que le otorga el art. 453 del Código Civil .>>

.-  STSJG de 20/07/2010 (RJ 2011/2454): <<En consecuencia, sólo es correcta la remisión por parte de la Audiencia a un proceso posterior (ya que en el presente no se hizo petición alguna al respecto), para el ejercicio del derecho derivado del art. 361 CC , partiendo de la buena fe del edificante, pero no en la forma de opción que dispone, según la literalidad del precepto, sino que como dijimos en aquella sentencia en el sentido limitado de ejercitar el derecho de hacer suya la obra previo pago de la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 del CC, y en la forma también allí indicada, de que el derecho debe ejercitarse de una sola vez sobre todo lo edificado, sembrado o plantado, y nunca de forma fraccionada, manteniendo entretanto los poseedores de buena fe el derecho de retención del art. 453 CC .>>.

[8] .- SAP de Pontevedra de 16/07/2012 (JUR 2012/275639), que confirmó la Sentencia de 10/01/2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Redondela que dispuso en su fallo: <<-Debo CONDENAR Y CONDENO al Ayuntamiento de (…) y a la entidad mercantil (…) a estar y pasar por estar declaración, y a abstenerse en la sucesivo de invadir el monte "Chan", así como a dejarlo libre y expedito a favor de la Comunidad de montes de (…), salvo en relación a las parcelas del monte litigioso respecto de las cuales el Ayuntamiento de (…) haya otorgado con anterioridad y a favor de terceros contratos de arrendamiento, o de constitución de derecho de superficie, concesiones o cesiones de uso, al estar la Comunidad demandante obligada a subrogarse en tales contratos, cesiones o concesiones en la condición de propietaria-arrendadora-cedente que antes ocupaba el Ayuntamiento (…).>>.